深圳众善行:一篇独特的辩护词

第一篇：应当当庭释放我的当事人

——我的一篇独特的辩护词

注：为什么此为第一篇？因为由这个案的辩护开始，我自称“公民法学家”。

审判长、审判员：

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条规定，我受本案上诉人郭予生亲属的委托，担任郭予生贪污、挪用一案在第二次二审中郭予生的辩护人。本案经国家检察官学院副院长单民教授、中国人民公安大学前副校长李文燕教授、中国政法大学前法律系主任裴广川教授的《论证意见书》论证郭予生无罪和多名律师（其中有高级律师陆咏歌）均对本案被告人作无罪辩护，但两次一审却同样对郭予生判处无期徒刑。本辩护人在这种时刻被委托为第二次二审的辩护人，不是因为我比他们有更高的法律水准，而是委托人期望我站在他们的肩膀之上，在他们已经阐明的事实和理论的基础上，以真正的战士的姿态，为捍卫法律的正义和公正更勇猛的奋战。

罗马皇帝对于辩护人的作用论述道：“我们不仅把身披盔甲，手持剑盾奋战的人视为战士，同样认为律师也是战士。因为那些受托捍卫荣耀之声，保护忧虑者的希望、生活和后代的诉讼辩护人是在战斗。”（全国律师资格考试指定用书《律师制度与律师实务》1998年7月第1版第3页）

律师的执业证书也许可以看作是他们身披的盔甲。手持的剑盾当是法律和正义。本辩护人没有律师执业证书但也有盔甲，这个盔甲便是中华人民共和国宪法！因为宪法第一百二十五条规定，“被告人有权获得辩护”而现行宪法中没有“律师”这个名词，足以证明为被告人辩护的权利不是为律师所独享的。当然刑事诉讼法中也规定了公民辩护的权利。

诉讼辩护人唇枪舌剑战斗的意义丝毫不亚于火山血海的战场。严复以前去英国留学的时候，他当时学海军，英国的海军是世界上最强大的。但是他后来不学海军，去学法律了。因为他在英国学习的时候经常旁听法院审案，后来他发现英国强盛的秘密不在于海军，而在于有很好的政治制度。在这里，法庭每天都在伸张正义，依据法律保护公民的权益，这才是国家最伟大、最深刻的根源所在，所以他说我不要学海军了。

本辩护人期望本案合议庭在审理此案中，勇于伸张正义，一个公正的裁判，比战场指挥员的英明决策更重要。

鉴于本案已由三名顶级刑法学教授论证郭予生无罪和多名律师为其作无罪辩护，且条理清楚，可以使每一个正义之士相信郭予生是无罪的。本辩护人对于郭予生不构成贪污罪和挪用公款罪的事实和理由，不再赘述。仅就本次审理提出如下程序上的建议：

一、 本案二审应当开庭审理

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条规定，“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的可以不开庭审理。”

何谓事实清楚？刑事案件是指嫌疑人或者被告人犯罪行为发生的时间、地点、动机、目的、手段、后果以及其他有关情况必须清楚。不能前后矛盾、牵强附会、含糊不清，更不能把一些捕风捉影、道听途说，甚至无中生有、颠倒事非、随意夸大或缩小的材料，作为定案所依据的事实。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第168条规定，“事实清楚”，是指当事人双方对争议的事实陈述基本一致，根据当事人提供的证据可判明事实、分清是非……。由此，刑事案件的事实清楚必然要求控方和辩方对事实的陈述不得有根本性的冲突。法官不能把争议很大的案情凭空认定为事实清楚。

本案辩方与控方在事实上争议特大。一审庭审中被告人及其辩护人对本案控方证据的真实性、合法性和证明方向提出质疑，并提出多达三卷三组共计22份新证据予以佐证，公诉人对于被告人及其辩护人的质疑无从反驳，一审判决书对这些证据毫不显示，却不顾事实的称，“被告人及其辩护人没有提出“实质上的异议”！由此可以证明本案二审是应当开庭审理的，不属于可以不开庭审理的案件。

二、本案二审法院应当直接改判，宣告被告人郭予生无罪，并当庭释放。

理由： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二章第一审程序，第一百六十二条规定:（一）案件事实清楚，证据确实充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

第三章第二审程序，第一百八十六条规定，“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。”

第一百八十九条第（三）项规定，“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”

既然第二审人民法院就第一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查，发现一审法院违反了第一百六十二条规定的裁判原则，将“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的被告人判了罪，就是错误判决，就应该改判无罪。上级法院明知应该作出无罪判决的案件，为什么要发回原审人民法院重新审判呢？

即算按照第一百八十九条第（三）项的规定，“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”这里规定二审法院首先是要“查清事实后改判”，其次才是“也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”二审法院为什么不首先按照“可以查清事实后改判”的规定，而那么偏爱“也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”的规定呢？发回重审意味着允许一审法院对同一案件作出多次判决，被告人第一次犯罪就要受到刑事处罚，人民法院的判决为什么非要一错再错，反复多次？虽然我们不能保证人民法院的判决没有错误，但是我们不能在程序上就规定人民法院的判决可以有几次错误！

一审法院的审判所以“事实不清楚或者证据不足”，往往是因为公诉机关指控犯罪的事实不清楚或者证据不足，公诉机关指控犯罪的事实不清楚或者证据不足，是因为侦查机关侦查的不清楚，证据不足。如此发回、退回，行吗？只所以二审法院对案件发回重审后，一审法院重新审判仍然是事实不清楚或者证据不足，就是这个道理。二审法院原本不应该发回重审！发回重审制度就等于允许先定罪，后取证，取不到充分的证据也要定罪。这是专制而不是法制。

如此发回重审，二审法院对一审法院的监督审查形有实无，甚至上级法院对下级法院的错误容忍、妥协！在白白的浪费纳税人的钱财！折磨诉讼当事人！司法实践中绝大多数冤案错案是通过这个程序生产出来的。

在我们的审判实践中，程序法是“软法”，实体法才是“硬法”。但是著名学者梁启超早就对此作过深刻的剖析，成为关于程序正义的一个历史典故——

当罗文干案发生的时候，梁启超正在南京东南大学讲学，有人同他谈到罗案，问他：“政府抓罗文干，用的是非法手续，可是时机太迫切了，若等合法手续，手续办好，犯人早逃掉了。那怎么办?”梁启超说：“宁肯让犯人逃掉。不然的话，犯人抓到了，可是法律却逃掉了!”

在中国，二审发回重审相当普遍，河北省承德市陈国清等4人，6年之内被河北省承德市中级人民法院先后判了3次死刑，被河北省高级人民法院3次发回重审，从而开创了中国司法史上基于同一事实、同一理由，由同一法院对同一被告人连续多次判处死刑及发回重审的先例。本辩护人以为这是司法的耻辱，在河南省高级人民法院已经宣布对判决书公开上网的时刻，本辩护人期望河南省高级法院，对本案一审判决依法改判，以使本案的被告人不致成为司法制度的受害者。

本辩护人是一个理想主义者。满怀期望的迎接一个光彩的判决书，它将让世人刮目相看！

此致

河南省高级人民法院                    

  辩护人   刘治成