同志小说只手遮天:关于行政许可法律制度的几点思考

关于行政许可法律制度的几点思考

作者：巩义法院 崔可景 何剑平 李向伟  发布时间：2004-04-20 14:33:47

    行政许可法将于2004年7月1日起正式施行，行政许可与公民，法人和其他组织在社会生活中的权利义务息息相关，所以倍受关注。就行政许可进行专门立法我国属首创。因此本文作者在学习行政许可法过程中，对行政许可的概念、种类和行政许可的设定引发了几点思考，尝试将自己的观点加以说明和解释。 

    一、引言 

    行政许可的公布与施行是我国社会主义民主与法治建设的一件大事，是转变政府职能和反腐倡廉的重要举措，是政治文明建设的里程碑。长期以来，我们的政府管理太多，出现政府过度管制和管理的极端不规范。如从前我河南郑州市"馒头办"规定生产馒头的企业要办理许可证等，行政许可过多过滥，据统计国务院部门的行政许可共3984项，一个省的省级行政许可也都有一千至二千多项，造成了政府不该管的花大力气去管，而该政府履行的职责又没有履行好，政府出现越位，缺位和错位，政企不分。再者管理方式落后，重管理，轻服务，重事前审批，轻事后监管，且权力与责任脱钩，形成有权无责；权利与利益挂钩，蕴育以权谋利。行政许可的随意性和缺乏必要的监督制约机制，给产生腐败提供了土壤和条件，甚至出现了"倒批文"现象，造成了老百姓与政府之间的信任危机，随着我国加入WTO，要与WTO的规则接轨，转变政府职能，对行政许可的清理和整顿已是势在必行，我国在借鉴外国行政许可的基础上，世界上独一无二的行政许可法应蕴而生了。它是国家对政府能力治理有效性的反思，旨在建立自由、富有活力而有程序的社会。 

    2004年7月1日，行政许可法将正式施行，目前，国家正在抓紧做好准备工作，宣传和组织学习该法，并且下大力气清理审批项目，政府表态要取消审批项目之多，前所未闻，表明政府励精图治，深化改革的决心，在此全国学习并期待行政许可法实施之际，本人发表一些在学习行政许可法中对一些有争议问题，阐明自己的观点，力求自己在工作实际中准确的理解和运用它。 

    二、行政许可的概念 

    行政许可即我们通常所说的行政审批和行政准予的行为，行政许可法对其定义如下：指行政机关根据公民、法人或其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。 

    许可的中文本意是准许、容许。就此来解释行政许可的概念，我们会发现，行政许可法并未准确说明什么行政许可，它所阐述是一个循环概念，即许可就是准予。其实对行政许可，目前尚无明确界定，理论上的认识也不一致，我国行政法学界对行政许可的含义也有不同的理解，一种观点认为 ，行政许可是授权行为，即：相对人并无此项权利，行政机关依据其申请，以证照或其他方式允许其从事某种行为，享有某种权利，授予某种资格，这种观点认为行政机关是行政许可的主体。旨在实现行政管理，许可的事项必须有法律明文规定，另一种观点认为 ，许可是对禁止的解除，相对人的某种权利为法律所禁止，现相对人申请从事法律一般法律禁止的权利和活动，行政机关赋予其从事法律一般禁止的活动。 

    以上两种观点，从行政许可立法的宗旨和精神，行政许可法采纳了后一种观点，即：树立了保护公民的主体性。但以此对行政许可定义并不完整，首先行政机关的许可权不仅包括核准权，而且还应包括拒绝权、中止权、变更权和吊销权。下面分而述之： 1、核准权。行政机关通过对申请人的许可申请进行审查，认为其符合条件，应予批准，发放许可证。它必须符合的条件包括①相对人符合许可的标准和条件，如企业法人必须有一定的资金、场所、人员、章程等条件；②许可必须在法定范围内提出。如：严重污染环境、生产毒品等企业无权提出申请；③申请程序合法，如：餐饮业申请营业执照必须持有卫生许可证和个人健康证明；④行政机关认为适当，申请开矿的地点可能破坏公路和桥梁，行政机关将不予许可。2、拒绝权。行政机关对相对人的申请审查后，认为不符合许可条件或客观条件，可以驳回申请，拒绝发放许可证。拒绝是一种对相对人申请进行否定的行为，行政机关必须履行法定的程序，且按照行政许可法的规定，行政机关应当向申请人说明拒绝的理由。目前，行政诉讼法已把拒绝颁发许可证和执照列为被诉的具体行政行为。3、中止权。中止权可以说是行政机关事后监督被许可人依法从事许可活动，履行法定义务的重要手段，许可证发放后，如果被许可人超越权限范围，出现质量问题行政机关可暂停被许可人的经营活动，就是行政机关的中止许可权。 4、 变更权。行政机关根据相对人的请求或自身需要，对许可的具体内容加以更改的权利。变更的范围包括许可的条件，许可范围，许可的具体内容，许可的期限等。如：在经济过热时期，工商局核发的营业执照可能包含了范围较广的许可事项，一般公司可能有权从事汽车购销活动及其他专控商品经营活动，但随着经济政策的调整可能济降温，因此行政机关可以变更核准许可的事项，以保证经济的协调发展。 5、吊销权。行政相对人违反法律规定而撤销其许可证件，不允许相对人继续从事某种活动的权利。如果相对人在许可证吊销后继续从事某种许可事项则构成违法。吊销既是一种处罚，属行政制裁权的一种，同时也是许可权的一种表现形式，并且在行政许可制度中占有极其重要的地位。相对人对行政机关吊销许可证的行为不服，有权向法院提诉讼，吊销许可证一般要经过严格的程序，包括：公告、听证、调查、提供救济等程序。美国联邦最高法院1959年的一判例这样说：如果一个酒店主人允许在其店内进行赌博和酗酒，那么他就被认为不适于持有许可证，行政机关可以吊销之，但必须依正当程序条款进行。 

    如前所述，行政许可权是以限制相对人行为自由为前提的管理形式，对某一行业，某一活动实行许可制度意味着禁止人们在这些领域内活动的普遍自由，然后规定标准、条件，允许符合最低条件的相对人从事这一活动，行政许可即公民、法人和其它组织申请，行政机关依行政许可权和有关法律规定进行审查，并做出决定的行为。它实行表示一个过程或一种事实。申请人---审批机关---被许可人---变更、延展（或中止、吊销）。 

    三、行政许可的种类 

    行政许可的设立是社会生活所必需的，其原因也是多方面的，有的是为了维护经济秩序、社会秩序和公共利益。也有可能是由于数量的限制，或从事服务行业者要求有特殊的资格，现实生活中主要有：许可、审批、审核、批准、认可、同意、登记、确认、备案等。许可的范围可包括以下几类：1.为了社会安全和公共利益，对直接影响人身健康，生命财产安全的生产、经营、运输等实行许可；2.对有限自然资源和社会资源的开发利用需要实行许可；3.对自然垄断行业的实行许可；4.对公民提供服务，直接影响公共利益，因而要求提供者必须是具备特殊信誉条件技能的个人和组织，由此而必须实行许可等。 

    对行政许可进行分类，较为困难，因为条件、标准很难统一，理论上大致如下 ：1.按照是否对申请人予以特别限制，分为一般许可和特别许可；2.按照是否需行政机关审批，分为普通许可和登记；3.按照行政管理的力度，分为审批、核对和登记备案；4.按照行政许可的性质、功能和条件等，可分为普通许可、特许、认可、核准、登记等，行政许可法采纳了第四种意见，登记属行政许可的一种。如前所述，我们对行政许可的理解，我们会又产生的疑惑，登记能否可以列入行政许可的范围。一般的产权登记，行政机关只是对符合条件的予以备案，做出公示，对申请材料所反映的事实和权利义务关系的真实性由申请登记者自己负责，行政机关不作实质审查。行政许可法实施后，登记行为已被列入行政许可的范围，且行政许可法第七条规定，公民、法人或其他合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿，有此条款的规定，登记行为是否要一改过去的形式审查而转为实质性的审查呢？行政许可立法时将婚姻登记排除在行政许可之外，婚姻登记能否作为行政许可，根据行政许可法的立法精神，只原则规定了六项事项可以设立行政许可，凡是公民、法人和其他组织可以自主解决的问题一般不通过行政许可来解决。从道理上讲婚姻自由，为何要经政府的许可，这是完全说得通。 

   记得以前《今日说法》栏目有个案例，一方私自离婚，另一方入家无门，无奈诉至法院要求撤销政府违法颁发的离婚证，该案件为行政案件，当时并无争议，如学者所讲，婚姻登记并非行政许可，那么该登记行为如何归类？又如何救济呢？ 

    笔者认为，目前将婚姻登记排除在行政许可之外还为时过早，婚姻登记与一般的登记行为并无本质上的差别，虽然在道理上将婚姻登记列入行政许可不好听，其实质仍是登记机关对婚姻关系的确认，非经确认的婚姻关系是不合法的，至少在我们没有取消婚姻登记以前，其仍应归类于行政许可。 

    四、行政许可的设定的思考 

   （一）行政许可范围的设定 

    目前，我国可制度在适用范围和设定上出现了不当扩大化的混乱现象，问题主要有 ： 第一，适用范围过于广泛，出现了重复许可现象；第二，行政机关享有和行使许可定机关缺乏法律限制，所有机关都试图设定许可制度，并借此扩大权利获得利益，第三，各类规范性文件设定许可缺乏统一标准，有的以公益为设定标准，有的以管理方便设定标准，有的则以能借此收取费用，扩张权力为设定标准，笔者将就此有针对性阐述自己的看法。 

    行政许可范围过大的弊端在我国现实社会中已经表现出来，过多的行政许可造成关卡林立，阻碍经济和社会的发展，也容易助长官僚主义和行政腐败，从理论上看，似乎行政许可范围越广越利于政府控制，越利于管理，但这种所谓的便利是建立在巨大的成本与不必要的耗损之上的，多一项许可，就是行政相对人多一条限制，使其难以自由行法定权利，安排个人事条，获得利益，另一方面交叉重复许可现象增加了行政相对人的负担，从这一点上看，限制行政许可范围势在必行，其次，从经济学角度来看，有限的政府规模有利于经济发展，根据有些学者考察，发现经济生活不协调的过多行政管制和与之相应的过多的政府规模对经济的正常运转是极为不利的。 

    目前，我国正在清理行政许可，取消了许多不合理的许可项目，对行政许可的范围，行政许可法第十二条对涉及国家安全限制自然资源开发等六项事项规定可以设定行政许可，在排除条款弥补下面规定不足时，第十三条的四类规定都只是"可以不设行政许可"， "可以不"不具有强制性，没有排除不能设定行政许可的事项，实践中如果许可设定机关不能准确地把握，或者不愿善意地理解立法的精神，就很有可能使法律的原则性规定流于形式。我国地域辽阔，各地经济社会发展很不平衡，对市场经济相对发达、市场机制比较健全、社会发展比较快的地区，有些事项不必设立行政许可，但对于不发达的偏僻地区，行政许可有其存在的必要性，许可法做出这样原则的规定是对全局的考虑，但对实际操作和实施过程中容易留出空档。 

    （二）行政许可设定权的立法思考 

    行政许可制度的大量问题源于设定权的混乱。主要表现在以下几个方面：1.设定权不明，致许可范围失控，桎梏经济发展。由于设定权主体资格模糊不清，无论是有立法权的国家机关还是没有立法权的国家机关，无论是规范性文件还是非规范性文件，均在设定行政许可。层次众多的设定机关、部门和表现繁杂的设定，导致行政许可范围过宽，几乎涵盖了行政管理的方方面面。事事要许可、步步要审批，行政许可泛滥成灾，经济自主难以实现。2.设定权与规定权、实施权不分，自行设定并自行实施许可。在我国，关于设定权并没有法定意义上的概念，学者们见仁见智，赋予它不同的涵义。这样，实践中不仅享有规定权或实施权的行政机关、行业部门也纷纷设定许可，而且有些机关、部门还自己设定许可权，继而亲自实施之。这种权力的延续性促使行政机关获取更多的利益，随意设定许可，不当扩大许可范围，对有利可图的行政管理对象，想方设法通过行政许可加 以限制，无论是否需要设置许可，纷纷被列入许可的控制之下，一些本不需要收费的环节也要收费。许可证种类越来越多，申请手续越来越复杂，申请费用越来越高，各级行政机关纷纷争抢许可权力，泛滥的行政许可被称为是一种公开的"官方打劫"  。3.许可设定权权限不清，导致重复许可。由于法律上未规定行政许可设定权的归属，即哪些机关可以设定许可权和可以设定何种许可权，致使行政许可机关和许可权限缺乏统一规范，而各部门职权划分又不明确，导致重复许可现象出现，严重影响了行政效率，也不利于保障当事人的合法权益。4、利用行政许可设定权搞行政性垄断。设定行政许可的主体没有规范化，且层次偏低，导致各机关争抢许可设定权，搞行政性垄断，主要表现为地区垄断和行业垄断。 一些地方政府通过设定行政许可大搞地区垄断，遍设关卡，人为地为商品流通设置障碍。有些地方性法规设定的行政许可，在实践中导致保护，从而影响平等竞争环境的形成和发展。 

    根据立法体制的框架，行政许可的设定权主要应由全国人大及常委会通过制定法律来行使，其他享有立法权的国家机关根据法律授权可以行使一部分设定权。在分配行政许可设定权时应考虑以下两个基本因素：（1）权利义务设定的基本要求。公民的权利是由宪法和法律赋予和设定的，对其权利的限制行政和剥夺，也只能由同一等级效力的宪法和法律做出，不能由效力上低于法律的其他法律规范形式实行。行政许可以对权利的禁止为前提，因此，其设定权应集中在制定法律的国家权力机关。不过，经过国家权力授权，其他国家机构也享有行政许可设定权。这里需要强调的是，根据《立法法》第10条规定："授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权的目的和范围行使该项权力。"（2）法律规范的效力层级。根据我国的立法体制，不同的立法主体权限不同，所制定的法律的效力层次与等级也不同，总体上依次表现为：宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章。下位法律规范效力低于上位法律规范，且不得与上位法规范相抵触，如有抵触，则适用上位法律规范。 

    行政许可法第十四条规定："本法第十二条所列事项，法律可以设定行政行可，尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可，实施后，除临时性行政许可事项外，国务应当及时提请全国人民大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规"。对于该条文的理解，本人认为即行政法规的效力低于法律，其不论是授权立法，还是执行性立法都不得超越法律的规定，而法律没有规定的行政许可，行政法规可自行做出规定，这在逻辑上似乎不通，且与立法法的规定相违背，许可法第十五条对地方性法规也有类似的规定。 

   对于行政法规、地方性法规和规章可享有一定的设立行政许可权，就目前我国现状，作者深表赞同，因为"法律永远落后于行政"。特别是行政法规，国务院是最高国家行政机关，通常不直接实施行政许可，同时，行政法规的地位仅次于宪法和法律，发挥着无法替代的作用，立法的本意可能是以法律的形式授权行政许可，但字面的理解使人不可思议。我曾听过一位北大教授的行政许可法讲座，他将行政许可的设定归纳为"人大优先，国务院自动填空，地方法空间有限，部门规章无权"，我认为他的话非常到位。 

    行政许可法第十四条和第十五条规定了临时性行政许可，既然是因行政管理需要而采取的临时性行政许可，就应当明确一个时间不能过长的实施期限。否则就造成临时措施的长效性，如果出现这种情形，则不符合行政许可法的精神。 

     法律应当是明确具体的，法律不应当留有疑惑。因此笔者建议，可参考行政许可法关于临时性行政许可实施期限的规定，设定临时性行政许可的实施期限应为一年，届满后，若需继续实施的，可进行立法性行政许可，立法性行政许可的实施期限为2至5年（具体情况而定）。 

    五、结语 

    本文试着从行政许可的概念种类和行政许可的设定方面进行了粗浅的探讨，行政许可法是世界上独一无二，本作者才疏学浅，缺乏理论功底，选此题目，实因工作缘故，想借此机会学习领会行政许可法。对行政许可的概念，行政许可的种类，发表一下自己的拙见。 

    主要参考资料 

    应松年：《行政法学新论》，中国方正出版社，1999年1月。 

    胡建淼：《行政法学》，法律出版社，2003年2月。 

    汪永清：《中华人民共和国行政许可法教程》，中国法制出版社，2003年9月。 

    汪永清：《中华人民共和国行政许可法释义》，中国法制出版社，2003年9月。 

    马怀德：《行政法制建构与判例研究》，中国政法大学出版社，2000年。 

    姚锐敏：《依法行政的理论与实践》，法律出版社，2000年。 

    张步洪：《中国行政法学前沿问题报告》，中国法律出版社，1999年。 

    钢  剑：《适应市经济需要加快行政程序改革》，《中国法学》，1995年第2期。 （D）