偶看新闻刘国梁现在是什么军衔:杜xx被控非法经营罪（二审）辩护词
来源：百度文库 编辑：偶看新闻 时间：2024/04/28 18:34:00
尊敬的审判长、审判员：
贵州永达律师事务所接受上诉人杜某的委托，指派我担任其二审辩护人，因我曾授托担任上诉人一审辩护人参加本案两次庭审，提出了详细的书面辩护词呈交法庭，坚持上诉人非法经营所犯的罪行不属于情节特别严重情节，且系犯罪未遂的辩护意见。针对本案一审判决书，根据本案的事实和法律，辩护人已经为其提出了充分的上诉理由。补充发表以下辩护意见，恳请合议庭综合本辩护人在一审阶段的辩护意见一并予以考虑、采纳。
一、本案的基本实事是可以查清涉案烟叶实际价格的。
1、根据生活经验可知本案被告人薛某非法低价收购的烟叶均系劣质烟叶。
上诉人杜某涉案的该批烟叶，是被告人薛某在盘县本地低价收购的劣质烟叶。根据贵州省烟草公司六盘水市公司盘县分公司与烟农签订合同，实行订单生产、收购烟叶的实际情况，烟农考虑到长期保管存放烟叶会严重影响烟叶品质，所以对超产后烟站拒绝收购的剩余烟叶一般都是把比较劣质（价值不大）的烟叶留下，先将较好的烟叶卖给烟草公司收购站。为了增加收入减少损失，如有非法收购人员上门收购，都是低价销售。从这一现实生活中已知的事实可以推定出被告人薛某非法收购的烟叶均系劣质烟叶，其收购价格肯定低于烟草公司烟站的收购价格，被告人薛某的供述也证实了这一点。
2、根据被告人薛某的供述和贵州省烟草质量监督检测站R-YW52100800023号《检验报告》的技术鉴定结论是可以查清本案涉案烟叶实际价格的。
（1）被告人薛某
（2）
（3）贵州省烟草质量监督检测站的《检验报告》结论为：经技术鉴定，该批次烟叶等级所占比例分别为：C4L 3.8%，X3L 9.6%，B2K 3.5%，GY2 3.1%，X2F 41.1%，B3F 24.2%，B2F 10.8%，B2R 0.4%，B2V 3.5%。并且此《检验报告》是抽样260把检测，与实际烟叶质量存在客观差距。就算没有差距，根据贵州省物价局[2010]35号文件规定的贵州省2010年烤烟收购价格表计算，上诉人杜某涉案烟叶实际价格只能定为19 1303元。
二、一审法院审理“查明”的事实与该院“认为”的事实不符。
一审判决书称“经审理查明：被告人杜某受宋某（另案处理）雇佣驾驶其大货车以1 2000元运费为宋某运输烟叶，途经盘县乐民镇欠屯村陈家坝温泉饭店门口时，被盘县烟草专卖局工作人员查获。”从以上查明的事实来看，承运该案烟叶的主体应当是宋某，被告人杜某是受宋某利用。同时一审判决书又说：“本院认为：被告人杜某明知宋某无烟草专卖许可证而非法向薛得收购烤烟烟叶，仍为宋某提供运输的便利条件，非法经营额人民币36万余元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪”。既然查明的事实是宋某为该案烟叶的运输主体，为何又称上诉人明知宋某无烟草专卖许可证，为其提供运输便利就构成非法经营罪呢？显然违反一般逻辑推理原则。辩护人认为上诉人的行为是帮助（宋某作为运输主体）运输的行为，谈不上是帮助被告人薛某的非法经营行为，真正帮助非法经营的也应当是荣子林。
三、一审判决对上诉人杜某定案量刑的主要依据是盘县物价局价格鉴定中心的《鉴定结论书》，该鉴定书无论从形式上还是从实质上都存在明显瑕疵，不能作为定案依据。
1、盘县价格认证中心作出的《关于非法经营烟叶的价格鉴定报告》没有根据《贵州省涉案财物价格鉴定管理办法》及《贵州省涉案财物价格鉴定操作规程》进行鉴定。根据相关规定：必须先进行技术鉴定后，才能再进行价格鉴定。然而该报告并没有依据贵州省烟草质量监督检测站的《检验报告》的技术鉴定结论。
2、该《鉴定结论》在程序上自始至终没有向被告人杜某送达，剥夺了杜某向有关机构提出重新、补充鉴定或委托上级价格鉴定机构复核裁定的权利。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第121条的规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或重新鉴定。”
3、没有载明标的名称、数量、质量，标的现存地点及鉴定说明，价格鉴定因素分析、鉴定方法和过程述要，没有鉴定人和负责人签字。
综上三点理由，根据刑事诉讼法有关非法证据排除规则的规定，辩护人认为，该价格鉴定结论不能作为被告人杜某的定案依据。
三、在本案非法经营中的犯罪形态为未遂。
如前事实所述，被告人薛某与岳老四的买卖约定，要求被告人薛某送货到黄果树后才付款13万元，他们之间的交易地点应为黄果树。因此涉案烟叶未到达交易地点，没有完成非法经营的交易行为。被告人杜某的帮助运输行为还处于运输途中就被查获，运输行为尚未完成，涉案烟叶尚未销售，未收取1分钱的运费。在非法经营活动中上诉人杜某的帮助运输行为没有起到帮助非法经营的作用。在本案的非法经营中犯罪形态应当属于犯罪未遂。具体理由是：
一是在关于非法经营罪犯罪既遂与未遂的区分上应根据刑法理论加以认识。
在刑法理论上，将直接故意犯罪的犯罪既遂形态划分为结果犯、危险犯、侵害犯、举动犯、行为犯和结果加重犯等。所谓举动犯，即一着手实行便成立犯罪既遂；对于结果犯而言，只有发生法定的犯罪结果，才构成既遂；对于危险犯而言，只要行为足以造成某种危害结果发生的危险状态，就构成既遂；对于侵害犯而言，只有当行为对刑法保护的法益造成了实际损害时，才构成既遂；对于结果加重犯而言，只要发生加重结果就是既遂，没有未遂可言；所谓行为犯，指以法定的犯罪行为是否完成作为既遂标志的犯罪。但是，上述关于行为犯、举动犯、危险犯、结果加重犯的既遂标准，值得进一步研究。近年来，刑法理论界从行为犯中分解出举动犯的概念，认为行为犯就是只要行为人实施完毕法定的犯罪行为，即使犯罪行为没有实际造成危害结果发生，甚至没有导致危害结果发生的现实危险，也构成犯罪既遂，目前比较能够认同的典型行为犯是脱逃罪、强奸罪等。举动犯是指按照法律规定，行为人一着手犯罪实行行为即告犯罪完成和完全符合构成要件，从而构成既遂的犯罪，如组织、领导、参加黑社会性质组织罪，煽动民族仇恨、民族歧视罪等。对此，学者认为尚需进一步研究，行为犯与举动犯的关系就是值得推敲的问题。任何犯罪行为都是一个过程，即使所谓的举动犯，也必然有一个过程（当然过程的长短有异），并非一着手就既遂。就所谓“只要行为完成就既遂的行为犯”而言，也要联系法益侵害来考虑既遂与未遂的区分，以是否发生了行为人所追求的、行为性质所决定的结果为标准，而不能以是否实施了行为为标准。事实上，在行为犯的场合，行为人实施终了结果就同时发生了，即使应当区分既遂与未遂，也应以行为是否发生特定结果为标准。另一方面，行为犯与结果犯、危险犯与侵害犯，是分别根据不同的标准对犯罪所作的分类，如果同时对上述犯罪确立不同的既遂标准，则会造成同时用几种标准认定既遂的现象。
二是我国刑法没有明确规定在非法经营行为中具有买进、运输、卖出行为之一的，即构成既遂。刑法第二百二十五条规定了非法经营罪的四种情形，分析该罪客观方面的表现形式，可以得出存在既遂、未遂情节的结论。该条并未规定在非法经营行为中具有买进、运输、卖出行为之一的，即构成既遂，相反，刑法对有些犯罪的既遂标准做了特别的规定，如刑法第二百四十条拐卖妇女、儿童罪的既遂，应以行为人是否实施了拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童其中一种行为为标准，而不以被拐卖的妇女、儿童出卖为标准。因此，当办理案件过程中，法律没有明确规定的情况下，应当具体案件具体分析。
三是事实说明，本案非法经营行为尚未完成。在未到达交易地点黄果树的途中就被查获，非法经营行为都尚未完成，更谈不上在非法经营中的运输行为构成既遂。有关上诉人杜某的非法经营（帮助运输行为）是否构成既遂的问题，虽然理论界存在较大的争议，但在过去的司实践中，已经有显活的案例（济源市人民法院（2008）济刑初字第337号和济源中级人民法院（2008）济中刑终字第5号判决书）供二审法院参考。
四、对上诉人杜某的量刑建议：
1、被告人杜某参与运输本案所涉烟叶实际价格未达到非法经营罪规定 “情节特别严重”的犯罪金额。建议合议庭根据薛某与岳老四商定的销售价格157300元，以“情节严重”的犯罪金额在5年以下的刑罚范围考虑量刑。
2、被告人杜某的行为是帮助运输行为而非帮助非法经营行为，且还处于运输途中就被查获，运输行为尚未完成，未收取1分钱的运费，在本案的非法经营犯罪形态为未遂。建议根据贵州省高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则第7条规定：未实施终了的未遂犯，未造成损害后果的，可以比照既遂犯减少基准刑的50％以下；
4、被告人杜某，无前科，系初犯，违法情节较轻；到案后即如实供述自己的罪行，在一审法庭上当庭认罪，悔过诚恳。建议根据贵州省高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则第18条规定：对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的l0％以下。
5、被告人杜某人身危险性不大，不致再危害社会。在长达一年之久的羁押过程中进行了反省，认识到了自己行为的危害性，严格要求自己，无任何违纪行为，一直在看守所任管室负责人；且有渴望得到社会谅解、回归社会、重新做人的真诚愿望。
6、被告人杜贵家庭情况特殊：有2个80多岁的老人，有1个正在读书的儿子。家在农村，夫妻双方无工作，无固定收入，妻子在家务农，独自承担照顾老人，供养孩子的重担。2004年以后，四处借贷买车开始靠跑运输求生计。涉案后家庭无生活来源，如果给予判实体刑的话，被告人杜某很可能见不到两位白发苍苍的老人了。法必容情，因为法本身就包含着情。法的部分渊源就是情、理，法源于情，就要归于情。实现法的意义需要在执法中体现“法必容情”。
综上所述，辩护人认为被告人杜某系偶犯、从犯，犯罪未得逞，所犯罪行较轻，完全是出于生计，可以说主观上基本没有恶性。确有悔罪表现，人身危险性不大，适用缓刑不致再危害社会。如能将其放在社会上进行教育改造，可以通过良好的社会环境及其自身的努力得实现。这正是缓刑制度的功能所在，也正是惩罚与教育相结合的法治精神的体现。加上其家庭的特殊情况，辩护人建议本着“不增加社会负担，让被告人早日承担老人的赡养义务和小孩的扶养责任”的原则，对杜某适用缓刑。辩护人也希望人民法院的判决能够实事求是，真正体现法治精神，并符合国家构建和谐社会的政策理念。辩护人、被告及其家属深表感谢!
此致
六盘水市中级人民法院
辩护人：贵州永达律师事务所
陈开云律师
2011年8月10日