乡镇副书记有多少个:《担保法》法律知识讲义

《担保法》法律知识讲义

2009年7月29日

主讲人：陈怀玺，黄河农村商业银行资产管理一部

在具体讲解担保法之前，首先对中国担保法在整个法律体系中的地位、作用做一个简要的说明，对于担保法在农村信用社的适用情况、发挥的作用、存在的问题等做一些简单的分析，这样做的目的是，使大家在学习担保法时有一个背景知识。

担保法是民事法律体系中的一个门类，属于私法的范畴，私法是和公法对应的概念，公法是以公共权力为调整对象的法律，主要包括宪法、刑法等。私法主要是调整市民社会生活的法律，包括民法、劳动法、担保法、合同法等，而担保法是民事法律的体系中的一个门类，只占民事法律体系的一小部分，不是主要的部分，但是，是不可或缺的。特别是在农村信用社，担保法知识掌握的好坏，对信贷管理人员和从业人员的日常信贷管理工作有非常重要的影响。

说它不可或缺，主要有以下几个方面的原因：一是法律要服务经济发展，财富是通过交易得以创造，所以要鼓励交易，也要保障交易的安全，民事法律是以保障交易的安全和便捷为主要存在依据的，而担保法恰恰是和民事交易的安全息息相关，担保就是为了保障民事交易的安全。《商业银行法》第三十六条要求，商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。经商业银行审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保。《贷款通则》第二十四条规定要“严格控制信用贷款，积极推广担保贷款。”

二是中国是一个农耕文明社会，和市场经济条件下的市民社会有所不同，民事交易不发达，“鸡犬之声相闻，老死不相往来”，过着自给自足的日子，即便有一些交易，也是“养鸡下蛋换个油盐钱”，真正的广泛意义上的交换并不常见。为了促进市场经济的发展和成熟，担保法是不可或缺的。

三是社会诚信的缺失，使整个国家、公民、企业都面临巨大的压力，为此而形成了担保法作用被放大和担保泛滥的局面，银行、信用社发放贷款必须要有担保，甚至在商业银行法中要求，金融机构发放贷款是，借款人提供担保是“应当”的，而且，抵押和质押为所有金融机构对担保方式的首选，这样造成借款人在金融机构获得贷款条件严格，手续烦琐，银行为保障贷款的安全性，要求借款人提供担保的局面，双方互相抱怨。

在农村信用社发展的五十年中，担保对于保障贷款安全，增强客户诚信意识，提升社会信用等方面，都发挥了重要的作用。看到担保作用的同时，也要看到担保的有限性，担保从法律意义上讲，是依附于其他合同而存在的，担保不是判断贷款是否该发放、贷款质量高低的主要因素。从还款来源的角度而言，发放贷款始终要把第一还款来源作为重中之重，实现第二还款来源需要精力和时间，不符合信贷三原则的要求。简单说一下一些问题：

1、五户联保的问题

2、担保人资格审查问题

3、担保人、借款人和贷款人在借款合同中的地位作用

担保法作为规范法律文件，是一个很大的概念，他包括《担保法》、其他法律例如《合同法》、《民法通则》里面的附属条款，在具体的司法实践中，还包括最高人民法院的司法解释，所有这些都属于担保法的范畴。有人说《物权法》实施之后，《担保法》没有多大用处了，实际上不是这样，前者主要是规范物的归属和利用的法律，对于担保中的保证并没有规定，关于保证担保，还是要看《担保法》。从这个角度讲，担保法的内容是很多的，但有些规定和金融信贷业务没有关系，比如，担保方式中的留置和定金，有些规定，根据我掌握全区农村信用社的情况，和我们信贷管理无关，问题比较少的在此不做讲解，此次我给大家所要讲的重点是集中几个问题，这些问题在全区农村信用社信贷管理当中经常遇到，讲解的方法是采用案例分析的形式进行。

一、保证担保中的几个问题

1、保证合同的成立和生效。

2000年某农村信用社向借款人发放贷款50万元，合同约定贷款期限是一年，在贷款时，借款人提供了一家企业为该笔贷款提供担保，这个企业出具了一份承诺书，内容是**人向信用社贷款50万元，贷款期限一年，我企业愿意为其提供担保，加盖了该企业的公章，但是，信用社在发放贷款时因为操作把关不严格，保证人在保证借款合同上没有签章，贷款到期后，借款人无力归还借款，保证人拒绝承担责任。信用社将借款人和保证人起诉到法院，法院在审理时有两种不同的意见。第一种意见认为，承诺书只是保证人在借款人联系贷款时的一种意向性的意思表示，信用社和保证人没有订立保证合同，保证合同不成立，所以保证人不承担保证责任；第二种意见认为，保证合同属于诺成性合同，保证人是否在保证借款合同上签字无关紧要，保证承诺函的出具本身已经订立了保证合同，最后法院判决采纳了第二种意见，判决保证人承担保证责任。通过以上案例，可以归结出保证合同的成立涉及到的法律问题主要有，保证合同的形式即可以是在有保证条款内容的借款合同来体现，全区农村信用社在2008年1月之前采用的是保证借款合同的统一格式化的合同，在2009年1月之后开始使用独立的保证合同，这种形式在资产保全工作中大量使用，还可以以其他的形式表示保证人愿意提供保证的意思，例如保证承诺、保函等。

法律要点：保证合同是承诺性质的合同，只要保证人以一定的形式明确表示提供保证，并就保证期间、方式、范围与以肯定保证合同就成立。

在实践中注意的问题是：书面保证合同是因当事人的签字而成立，还是盖章而成立，还是签字加盖章而成立，这个问题在法律上没有规定，按照最高人民法院的司法解释，也不统一，最高人民法院在《民法通则若干问题的意见》108条规定，保证人签名盖章并用，合同才能成立，但在《关于审理经济合同纠纷案件关于保证若干问题的规定》第三条保证人签名或者盖章都能使保证合同成立。在全区农村信用社的做法不统一，因为保证人只有盖章产生很多纠纷，保证人明明在保证合同上盖了章，但以章子不是他的而赖帐，也有个别的出现冒名贷款的问题，所以我们曾建议全区农村信用社在处理保证合同签章时以签名为成立条件，同时，保证人还必须是本人签字，不许他人代签，当然，我们的信贷管理文件中没有做具体的要求。不过在2009年4月24日最高人民法院发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》中第五条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。这个司法解释还是立足现实的，毕竟在中国扫盲运动并不是做得非常彻底，加之2004年之前义务教育缺乏有效的保障，农村中不识字不会写字的大有人在，常会存在不会签名的问题，根据这个司法解释，摁手印也是具有法律效力的。

2、保证人的保证资格。

甲借款人2004年向农村信用社申请贷款30万元，贷款期限为一年，由某医药公司的一个药店提供为期2年的连带责任保证，保证担保的范围包括贷款本金、利息、实现债权的费用，这个药店在工商管理部门领取了营业执照，同时也是独立核算，而且，药店的资金势力很好，贷款到期后，借款人为了躲债不知下落，信用社将保证人起诉到法院。A、信用社的观点是药店是独立经营，领取执照，有独立财产的组织，其自愿为信用社提供担保，保证合同有效，保证人应该承担责任。B、药店的意见是其不具备独立法人资格，是医药公司的分支机构，对外责任只能由公司承担，保证合同因为保证人主体资格不合法而无效。最后法院判决保证人承担15万元的赔偿责任，在判决的理由陈述中是这样写的：保证人药店，虽然领取了营业执照，独立核算，但它是医药公司的分支机构，保证合同无效，药店明知其没有独立对外承担责任的资格而向信用社提供保证是有过错责任的，同时信用社明知药店是医药公司的分支机构，而与其订立保证合同，也对造成合同无效负有过错责任，故判决如下，即刚才所说的判决结果。

法律要点：担保法第七条规定“具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人”。法人我们大家都比较熟悉，有企业法人、社团法人，其他组织必须是依法成立，有独立的财产，能够独立的对外承担民事责任的才可以充当保证人，自然人应该是有民事权利能力和民事行为能力的公民。

在实践中注意的问题是：一是国家机关不能作为保证人，农村信用社在发放贷款时，有个别地方有地方财政出具承诺，信用社发放贷款，我们知道，有地方政府往往为了花明天的钱乐于担保，以其财政收入作为担保的财产来源，这种地方政府的担保是无效的，存在极大的风险；二是公益事业单位、社会团体不能作保证人，这几年全区最突出的是医院、学校、和社保局，造成这种局面的原因是，近几年有写医院名为公益法人，但实际是以追逐利润而存在目的，而且还挣了不少钱，学校也是如此，有些地方把当地的中学都卖给了私人，这可能和九年义务教育有关，你不好判断是公还是私，有些地方将幼儿园也卖给私人，作为农村信用社为防范风险，不宜将这些法人作为保证人，因为保证合同司法机关不会让他们承担保证责任的，也不可能让你把医院的病人或者学生赶出来卖他的房子还债，靠收买学校、医院挣钱的商人，无法保证他有比较好的还款意愿。社保局很有钱，但那不是自己的钱，建议注意风险。三是在法律上讲有问题的企业，比如，企业没有进行执照的年检、营业期已到、被剥离、处在清算边缘。这些企业法人在人格上是有重大法律缺陷的，他如果给信用社提供保证，要么不具备保证能力，要么责任形式是非保证责任的清算责任。四是自然人保证年龄问题，法律上没有禁止性规定，但有联社打电话咨询，70岁的人是不是可以提供担保，这个我不好回答，法律没有禁止，但的的确确存在风险，公民具体年龄多大不宜作为保证人，在实践中应当作为一个问题注意。五是根据担保法第七条的规定，其他组织可以作为保证人，其他组织指的具体是那些，在实践中主要包括依法成立、而且领取营业执照的私营独资企业、合伙企业、中外合作经营企业、合作企业、联营企业、国有银行、保险公司的分支机构（上次有家联社办承兑汇票时提出农业银行的一个支行能不能提供担保就涉及这个问题）、乡镇、街道村办企业。六是如何界定“代为清偿能力”，我认为关键在“代为”，“代为”即为代替清偿的意思，这个应该按照等同于借款人的条件去分析其清偿能力。

3、保证期间及其效力问题。

2001年1月5日，借款人甲向信用社贷款20万元，由乙提供保证担保，保证方式为连带责任保证，贷款期限一年，按照保证合同的约定，保证人承担保证责任的期间和贷款的期间相同，2002年1月4日贷款到期，借款人甲没有能力归还贷款，2002年7月15日，信用社将贷款人和保证人起诉到法院。此案有两种意见，一种意见认为，根据保证期间的约定，贷款没有还清，根据担保法的精神，保证期间没有超过两年，保证人应该承担保证责任。另一种意见认为，根据保证期间的约定，属于约定不明，按照担保法第二十六条和最高人民法院的司法解释，保证期间为六个月，所以，保证人不在承担保证责任。最后法院判决保证人不承担保证责任，理由是根据最高人民法院的司法解释，一般保证如果保证期间约定不明的，为六个月，信用社在起诉时已经超过六个月，所以判决保证人不承担保证责任。在2002年8月1日，最高人民法院又发布了一个关于任何计算六个月保证期间的司法解释，六个月的保证期从司法解释出台之日起计算六个月，如果信用社在司法解释之后起诉，就可以将官司打嬴。

法律要点：保证期间是保证人承担保证责任的起止期间，保证期间之内，保证人承担保证责任，保证期间届满，保证人不在承担责任，保证期间的规定是为了保护保证人的利益，如果债权人怠于行使权利，不利于保证人评估债务人的风险和承担保证责任后的追偿，作为农村信用社在对保证贷款管理时，应该及时行使权利。

在实践中注意的问题是：一是保证期间在合同中任何表述，有的联社所有贷款保证期间统一都为两年，规定从贷款到期之日起计算，有的规定为贷款还清为止，有的联社从贷款发放时开始计算保证期间，还有有的联社将保证期间规定的很长，三年、四年，保证期间和贷款期间相同等。这些做法还是多少有些问题，比如，保证期从贷款发放之日起计算，上次到法院诉讼，法院的人员说，根据担保法的规定保证人承担保证责任是贷款到期不能归还才承担责任，贷款没有到期，就约定承担保证责任不合法。保证期间和贷款期间相同肯定是错误的，等于没有约定保证期，只能是法定的六个月，所以建议全区可以统一在合同中表述为贷款到期之日开始计算两年，比如贷款2005年3月15日到期，保证期间应该是2005年3月15日到2007年3月15日。这样表述清楚、简单、书写方便。

4、绿色信用贷款证贷款保证期间问题。

2003甲在信用社获得贷款证一本，信用社对其授信额度为2万元，核定三年期限，在此期间，甲借款人分别循环贷款6万元，都没有超过总额度，最后一笔贷款1万元，余额1万元，贷款到期不能归还，信用社将借款人和保证人起诉到法院。此案件在审理时，有两种意见，第一种认为，保证人在借款人连续发生的借款的情况下，只要其借款额度没有超过合同的约定（即贷款证核定的额度）数额，同时，保证期间没有超过合同的约定，保证人应该承担保证责任。另一种意见认为，保证人只承担借款人第一次借款的保证责任，借款人后来借款保证人并没有提供担保，所以保证人不承担保证责任，最后法院判决信用社败诉。这个案件的影响很大，全区农村信用社绿色信用证贷款大致30亿元左右，法院如此判决，对农村信用社的绿色信用贷款证贷款构成巨大的威胁。

法律要点：根据担保法和最高人民法院关于试用担保法若干问题的解释，保证人对债务人在一定期间内连续发生的债务承担保证责任，即最高限额保证。农村信用社的绿色信用贷款证贷款和专业银行的信用卡透支都属于这中情况，绿色贷款证的授信法律根据是处分的，对法条的理解也是没有争议的，法条的规定是清楚和明了的。

在实践中注意的问题是：往往我们争议的不是法律，而是事实，事实在司法实践中并不是昭然若揭，如果前面的案件法官对事实的认定是属于最高限额保证，那么就不会判决信用社败诉。我不知道各联社在处理绿色贷款证授信时，对保证人的保证责任是于保证人如何约定的，建议对全区农村信用社的绿色信用证贷款管理办法进行修订，按照统一的格式，改为最高限额保证合同。全区在没有统一之前，各联社可以根据自己的情况，在处理绿色贷款证时，应该和保证人在订立保证条款时，明确保证人在一定期限内，对借款人发生的借款承担保证责任，保证期间按照保证期间的相关法律规定处理。

5、借款合同的变更对保证人保证责任的影响。

2003年5月信用社向借款人贷款50万元，贷款期限是一年，由某公司为贷款提供为期两年的连带责任保证，贷款到期后，借款人没有按期归还贷款，信用社考虑到借款人的经营状况和前景，对50万元贷款采取清息转本，保证人在转贷的合同书上也签章，贷款又一次到期，借款人没有能力归还贷款，但保证人的条件很好，信用社起诉法院，要求保证人承担保证责任，此案件有两种不同意见，第一种意见认为，根据保证借款合同的规定，保证人和信用社签定了保证合同，借款人到期不能归还借款，另外，第二份借款合同是基于第一份借款合同而来，不管是贷款金额、利率等方面都没有增加保证人的负担，所以，保证人应该承担连带保证责任，。另一种意见认为，信用社在对借款人办理转贷时间，没有明确告知保证人贷款属于转贷（借新还旧），借款合同的贷款用途填写的是流动资金，信用社这样做实际上是变更了借款合同的内容，实质上是延长了贷款期限，造成保证人未能及时发现借款人财务状况的恶化，增加了保证人的保证风险，违背了诚实信用原则，所以保证人不承担保证责任，借款人也证实农村信用社没有发放新的贷款。最后，法院判决保证人不承担保证责任。当然，法院的判决不是判断是非的唯一标准，法院的判决可能是错误的，但是双方争议反映的问题确实存在。

法律要点：根据担保法第24条规定“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有规定的按照规定。”担保法的司法解释做了这样的规定“保证期间，债权人与债务人对主合同的数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经过经过保证人同意的，如果减轻债务人的债务，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定或者法律规定的期间”。

在实践中应该注意的问题是：一是在有些债务主体变更方面，即借款人是张三，用款人是李四，信用社为了保全资产，可能采取将贷款变在李四的名下，保证人怎么处理，如果信用社在变更时保证人愿意继续保证，不存在任何问题，如果保证人以张三经济情况比李四好，给李四担保会给他增加担保风险，不愿意提供担保，保证人说的也有道理，遇到这种情况，建议信用社应该收集证据，按照最高人民法院的司法解释，如果借款人和用款人不一致的，由实际用款人承担还款责任。保证人仍然按照原来的保证合同对待，在起诉时，不要忘记将借款人列为被告之一，这样，可以降低起诉的风险。二是变更贷款期限问题，目前农村信用社的做法概括起来，大致有这么几种做法A、转贷，转贷不是一个法律概念，通俗的讲就是将贷款转一下，有清息转本的，有本息一起转的；转贷是对到期贷款的转；B、贷款期限的延长，对到期贷款在到期之前延长贷款期限，统一的做法是办理一套新的贷款手续，利用新合同替代原来的合同；C、借新还旧，重新办理一笔贷款，用新贷款收掉旧的贷款D、对贷款进行催收或者让借款人做还款计划。以上四种方法归结起来，都是延长了贷款期限，延长贷款期限与借款人不会发生争议，需要注意的是，贷款期限延长应该征得保证人的同意，而且，无论采取何种形式，必须以书面的方式进行，在书面形式中载明属于那种方式的贷款期限延长，同时根据需要明确约定保证期间，这样做体现了诚实信用和公平原则，也降低了我们的信贷风险。

6、保证人的抗辩权：抗辩权就是对抗权，分两种类型，拒绝给付和拒绝承担责任。孙子兵法三十六计有一计，即知彼知己，百战不殆，保证人的抗辩权是保证人免除保证责任的法律手段和重要理由，我们现在来了解保证人通常情况下有哪些抗辩权。

第一种：先诉抗辩权，又称之为检索抗辩权，简单的讲就是保证人提出：信用社你先去向借款人要钱，等借款人没有能力归还贷款时，再来找我，根据担保法和担保法的司法解释，一般保证责任债权人只有先向债务人追偿，在债务人没有履行债务能力时，保证人才承担保证责任，而且这种追偿还必须是经过法院的强制执行。处理保证人先速抗辩权注意的问题是，在订立保证合同时间，约定连带保证责任，在起诉时，防止因为保证人有先速抗辩权而只起诉借款人，不起诉保证人，起诉时，应该同时起诉，减少环节，将保证人的先诉抗辩留在执行阶段，如果遇到债务人下落不明、住所地发生变化使债权人在请求时发生困难、债务人已经进入破产程序的等情形的，保证人不能行使抗辩权。

第二种：主合同无效抗辩权。保证合同是从合同，他依附于贷款合同而存在，虽然有相对的独立性，但是，他是为保证借款合同的履行而存在，所以保证人因为主合同的无效而可以免除责任。合同无效是法律对合同的一种评价，根据合同法的规定，合同无效是指违反法律的合同，凡是违反了法律禁止性规定的合同都是无效合同，在实践中，无效借款合同主要有以下几种情形：一是根据商业银行法第43条的规定，农村信用社从事信托投资签订的信托贷款合同和委托贷款合同；二根据商业银行法第40条的规定，向关系人发放信用贷款签订的贷款合同；三是金融机构从事以存单为表现形式的借款合同，信用社—农业银行—用资人；名为存单实为借贷；四是金融机构未经批准向境外提供贷款的合同；五法人和其他组织从事以存单为表现形式的借贷合同，存单持有人—指定用款人—信用社出具存单；六是企业向职工集资形成的借贷关系，这种情况一般按照非法集资处理，很可能会触犯刑法，构成非法集资罪；七是企业之间的借贷关系，类似于地下银行；八是金融信贷、资金拆借、委托贷款、信托贷款等当事人约定的利率违反人民银行规定的部分；九是民间借贷的利率超出人民银行法定利率的四倍：十是复息计算不符合人民银行的规定；十一是借款人提供虚假的业务活动和财务状况；十二是任何人或者机构强令金融机构发放贷款的。七、八、九是部分无效合同，十、十一和十二是可以撤消的合同。其他机构金融机构是向关系人发放信用贷款、贷款的投向是违反法律的，贷款利率违反人民银行的规定，借款人主体资格不合法等，主合同无效，保证合同无效，结果是保证人可以以次为理由不承担保证责任，在国际贸易中经常使用的是不可撤消担保，以约定的方式来排除保证人主合同无效的抗辩权

第三种抗辩权：撤消抗辩权，根据民法通则的规定，显失公平、重大误解、欺诈等的民事行为属于可以撤消的民事行为。2004年企业甲向信用社申请贷款300万元，贷款期限是半年，由企业已提供为期限两年的连带责任保证，信用社审查后发放了贷款，贷款到期后，甲企业无力归还借款，信用社要求企业已承担保证责任。企业已经过对企业甲的了解，对比向信用社提供的财务会计报表和向税务局提供的报表，发现企业甲在贷款时，有欺诈行为，提出撤消借贷合同，保证人在提供保证时没有过错，不承担保证责任。保证人撤消权的行使是符合条件的（根据撤消权行使的条件，保证人存在可以撤消的法定情节；撤消在一年内行使合同，）。会计报表在贷款通则规定中，要求必须是经过有关机关（审计、税务机关）确认效力的真实报表，企业向金融机构提供的报表和向税务机关提供的报表不一致是很普遍的，保证人的确是精于法律。

第四中抗辩权：时效抗辩权。主合同的时效超过诉讼时效，保证人不在承担保证责任，在实践中，有些借款人因为下落不明，农村信用社经常向保证人发催收通知书，为了连接保证期间，但是，因为忽视了保证人的时效抗辩权，保证人不会承担责任的，当然，如果保证人不提出抗辩即不主张自己的权利，则法院会判决其承担保证责任。

第五种抗辩权：抵消抗辩权。抵消抗辩权是指当事人互负到期债务，各以其债权充当债务之清偿。而是各自的债务与对方债务在等额度之内互相消灭。2004年借款人甲向信用社贷款购买出租车，信用社按照汽车消费贷款向甲发放贷款10万元，由保证人已提供保证，贷款按照合同约定是按季还本付息，在此期间，借款人在存折上存了应归还的额度，信用社没有按照合同的约定扣收贷款，保证人以信用社没有形势抵消权而要求免除保证责任。抵消抗辩权按照合同法的规定，必须符合下列条件方可行使：一是合同当事人互负债务、互享债权；二是债务的标的种类相同，适于抵消；三是债务都到期；抵消权保证人抗辩之行使是为了促进当事人形势自己的权利和履行自己的义务，如果信用社怠于形势自己的权利，保证人提出抵消抗辩，可以免除责任。

第六种抗辩权：同时履行抗辩。这种抗辩权在借贷合同中比较少见，同时履行抗辩是指双务合同一方当事人，合同没有约定履行前后次序的，有权拒绝对方的履行请求。

第七种抗辩权：不安抗辩权。一方当事人发现订立合同后，对方的财产明显减少，可能将来不可能履行合同义务，为此，拒绝履行合同。信用社和借款人签订了借款合同，发现借款人的财产有明显的减少，可以不发放贷款，但是应该通过司法程序来确定不安抗辩是成立的。作为保证人，同样可以行使不安抗辩权，不安抗辩权的行使可以免除其保证责任。

7、人保与物保并存保证人的法律责任。

近年来，各金融机构为了防范信贷风险，大量采用双保的担保方式，即同一笔贷款业务，约定保证担保和抵押（质押）担保同时出现，全区农村信用社也经常会采用双保的形式发放贷款。

2003年2月农村信用社向借款人发放贷款800万元，贷款用途是购买营业房，当时房屋还没有办到借款人名下，为了办这笔业务，借款人找了一家企业为贷款提供连带责任保证，同时在合同中规定，借款人办到房产证后，办理抵押登记手续。2004年1月在信用社的催促下，在房管局办理了抵押登记，但贷款到期后，借款人不能归还贷款，同时，信用社发现房子已经出租给他人，而且，土地也抵押给其他银行，抵押权实现有很多不便，首先，根据买卖不破租赁的原则，信用社即便拿到房子，承租人还有五年的租期，同时土地抵押给了其他银行，实现抵押权非常困难，考虑到保证人经济状况好，要求保证人承担保证责任。

此案件有两种意见：一种意见认为，根据担保法28条“同一债权即有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”另一种意见认为，担保法对物的担保和保证并没有规定承担责任的顺序，信用社可以要求保证人承担保证责任。这个案件反映出立法存在的问题。

法律要点：按照担保法28条，保证人承担的只是补充责任，但是双方的意思并不是这样，28条也限制了保证人和债权人约定的空间，同时，物保以外又很难界定，程序复杂，刚才的案子就如此，信用社只有将房子处理了，剩余部分才能向保证人追偿，如果这样做，可能保证期间早已过期。信用社在起诉时，不考虑物保和人保的顺序，可能被认定为滥用诉权。为解决这个问题，最高人民法院在担保法的司法解释38条规定“同一债权既有保证人又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任，当事人对担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的保证人，可以向保证人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应该承担的份额”。

实践中注意的问题：

此案有两种意见：一种意见认为，最高人民法院的解释是积极尝试解决担保法28条的问题，但同时导致了法律冲突，现实中到底该怎么做，应该根据司法解释维护农村信用社的合法权益。

二、抵押担保中的几个问题

随着商品交易范围的扩大和交易频率的增加，使财产处在经常变动之中，但同时人们也要求交易应该更加安全，在此背景下，抵押担保获得了人们的普遍认可。抵押担保债权人不直接占有抵押物，使抵押人人可以继续占有和使用抵押物，同时，债权人因为不直接占有抵押物，减少了对抵押权管理的费用，所以各银行视抵押担保为最理想的债权担保形态。

2000年信用社向借款人发放贷款20万元，贷款期限为一年，由借款人用奔驰轿车提供抵押担保。同时在车辆管理部门办理了抵押登记，贷款到期后，奔驰轿车被追尾损坏，保险公司要为车辆的所有权人赔偿，信用社要求行使代位权，主张保险公司的赔偿应该抵还贷款。

在上述案件中，借款人认为抵押汽车的所有权没有发生转移，自己对汽车的毁坏没有过错，保险的受益人不是信用社，所以信用社主张代位受偿是不能成立的。信用社认为，汽车已经毁坏，如果不代位受偿，贷款就失去了担保，保险赔偿是基于车辆的所有权而来，抵押权的法律保护延伸出可以要求以保险金来清偿贷款。那一种意见是正确的，这就涉及到抵押权即担保物权的性质。

法律要点抵押权的物权性、从属性、不可分性、追及性、物上代位性和优先受偿性。A、抵押权的物权性，物权是相对于债权而言，物权是指物的所有人依法对物的占有、使用、收益和处分。和债权相比，物权是法定的，即权利的内容由法律直接规定，不能由当事人约定，债权是根据当事人的约定而产生，在一般情况下，物权有优于债权的特点，例如，在企业破产案件中，抵押财产不列为破产财产的范围。1998年信用社为一家企业发放贷款50万元，用企业的厂房设定抵押，贷款没有到期，经债权人申请，企业进入破产还债程序，农村信用社按照人民法院的要求，进行了债权登记，并就债权属于抵押债权提供了证据，人民法院未将抵押财产列入破产财产范围，这属于典型的抵押权优先问题，但是信用社人员可能是对法律的了解，再最后分配财产时，分得了3万元，自以为就分那么多，一直到2004年，另一家公司起诉信用社要求归还房产证，这中间经过了企业的多次改制和产权变动，信用社的抵押权是存在的，但是债务人因为破产主体资格已经灭失，主债权的时效早过期了，最后信用社本该不损失的贷款损失了。抵押权应当遵循物权公示原则。未经登记不产生公信力，不得对抗善意第三人；B、从属性是指抵押权不能单独存在，他是依附于其它权利，在借贷合同中，抵押权依附于借款债权存在，从属性还表现在抵押权不能与债权分离再提供质押担保，信用社不能用他项权利证再提供担保。C、不可分性是指相对于抵押物的整体所享有完整的权利，比如抵押物是一个整体，所有权人将其分割出售给他人，抵押权仍然存在，抵押的债权转让抵押权同时转让，债权分割抵押权分割。D、抵押权的追及性是指不管抵押物落入何人之手，抵押权人可以追及，同时抵押物受到他人的不法侵害，抵押权人可以要求法院排除不法侵害。E、抵押权的代位性是指抵押权的效力及于抵押物的替代物上，刚才的案例就属于抵押权的代位性，J 、抵押权的优先受偿性，是指抵押权和其他普通债权相比，有优先得到清偿的权利，抵押权的优先受偿是抵押权的核心内容。

1、抵押合同的生效要件。

2003年借款人甲向信用社贷款100万元，由保证人已提供保证，贷款期限为一年，贷款到期前信用社发现甲公司投资失败，同时农业银行发现问题后，抢在信用社之前，立即对其贷款500万元进行了保全，用甲公司的办公楼对贷款设定抵押，信用社认为这样不公平，找到了该公司，要求其分配财产，双方争执不下。怎么办，这就涉及到抵押合同的生效条件。

法律要点：抵押合同订立，抵押合同的订立一是当事人必须要有民事权利能力和民事行为能力，民事权利能力是实施民事法律行为的资格，而民事行为能力是民事主体实施民事行为的条件，当事人实施民事行为首先要有民事权利能力和民事行为能力。这是保证民事行为有效性和能产生法律效果的前提；二是意思表示真实，如果当事人在实施民事行为时，意思表示不真实，存在欺诈，胁迫、重大误解等情形的，可能产生合同效力的被撤消或者被变更。三是抵押合同的订立不得违反法律和社会公共利益。

在实践中需要注意的问题根据农村信用社近几年的实践看，主要注意的问题是：一、房地产抵押合同订立，应该严格审查房产证的共有人一栏的内容，如果房子有共有人，没有共有人的同意，所有权人设定抵押是部分无效的；二、抵押必须办理抵押登记，否则是属于效力待定的合同，不能对抗第三人，尤其是营业房借款人承诺办理了房产证后，办理抵押手续，但是，有时可能就忘记了，从而形成风险。三、抵押登记后，信用社应该将产权证件归还抵押人，保留它项权利证即可，信用社习惯的做法是保留房产证或者土地证，这种做法是没有法理根据的。

2、抵押期间的法定和约定。

抵押到底有没有期间问题，保证担保的保证期间是保证合同最主要的内容，如果对保证期间没有约定或者约定不明，法律推定为六个月。抵押期间信用社在办理抵押登记后时，房管部门、土地部门等经常在办理抵押登记时，登记的抵押期间为一年或者者二年，给信用社造成许多担心。

2003年5月信用社向借款人发放贷款600万元，贷款期限一年，以借款人的营业房抵押担保，贷款到期后，借款人没有归还贷款，信用社于2005年4月将借款人起诉到法院，要求实现抵押权，在法院审理当中，有两种意见：一种意见认为，按照他项权利证记载，抵押期间为一年，抵押登记机关属于该财产的管理机关，有权对该财产的抵押行为作出行政规定，按照抵押期间的规定，抵押期间已经超过一年，抵押权已经失效，所以信用社散失了抵押权。另一种意见认为，当事人双方未约定抵押期间，同时，按照担保法的规定，抵押权是和主债权的存在一致的，行政机关无权确定抵押期间，信用社仍然有对抵押物的抵押权。最后法院判决信用社胜诉。

法律要点：根据担保法52条的规定“抵押权有与其担保的债权同时存在，债权消灭的抵押权也消灭”，抵押权是基于物权而产生，所以，一般认为他有永恒性，各国很少规定抵押的期间或者允许当事人约定抵押期间，但是也有个别国家或者地区立法作出抵押期间的规定，例如台湾〈动产抵押担保交易法〉第888条，抵押权自债权到期之日起五年，五年内不形势的抵押权消灭。

在实践中注意的问题：一是严格区别抵押和保证担保的区别，不要因为保证期间是约定或者法定而产生误解，给抵押确定时间；二是不要在订立合同过程当中，比如要约、要约邀请、磋商和承诺环节表示对抵押的期间做任何约定，在民事法律领域，有一个基本原则是意思自治，我国的担保虽然对保证期间未做法律上的认同，但是，对保证期间的约定也没有做出表态，信用社如果对抵押期间作出约定，发生纠纷，法院有可能根据意思自治而判定期间约定有效：三是登记机关，尤其是有些县市在信用社办理抵押登记时，要求信用社必须和抵押人对抵押期间作出约定，对此，信用社可以允许登记机关确定抵押期间，但是，不要以任何书面形式作出明确表示；四是对抵押登记机关确定的抵押期间保持“不关自己”的态度，始终牢记抵押期间和主债权期间是相同的，如果主债权时效已经过期，抵押权就面临风险；五是对转贷、借新还旧、期展等在处理抵押登记时持谨慎态度，目前在相关法律、行政规章和司法解释中没有做出明确规定，从法理上讲，信用社和借款人没有发生新的借贷关系，但是考虑到全区在处理对转贷、借新还旧、期展等技术方面和司法环境还存在很多问题，所以建议办理新的抵押登记，办理抵押登记费用现在比较低。

3、抵押登记的效力问题。

抵押不办理登记有不同的观点，有的认为抵押不登记，抵押合同是无效合同，有的认为抵押不登记，抵押合同没有成立等

2002年11月某公司向信用社申请贷款1200万元，同时书面承诺公司以即将用买的营业房提供抵押担保， 向信用社出具了购房交付房款140万元的发票和购房合同，2001年12月17日双方签定了抵押借款合同，信用社按照合同约定对该公司发放了贷款1200万元， 2003年1月23日，信用社发现该营业屋已经抵押办理了新的抵押贷款，而且产权人变更在第三人名下，经过调阅房产部门的产权登记档案，发现原来的合同做了涂改，将原购房人变为第三人，第三人已在其他银行办理了抵押贷款1200万元，信用社当时就找到借款人，借款人解释向信用社提供的是购房合同草稿，并没有涂改合同，信用社要求其归还贷款遭到拒绝。

在这起案件中就涉及到抵押登记的效力问题，借款人欺诈没有疑义，第三人和借款人串通，恶意干预抵押合同的履行，属于民事侵权，甚至借款人构成贷款诈骗，但是那家银行已经办理了抵押登记。

根据担保法、合同法的规定，借款人和信用社签定的借款合同已经成立，合同成立是指合同当事人就民事权利和义务达成合意，即意思表示一致，同时以书面、电传、电子文件的形式确定下来，合同已经成立，那么该合同是不是已经生效，我认为合同已经生效，这种生效是指合同约定的内容对双方当事人发生了约束力，合同已经成为双方的法律的。