诸暨工业学校图片:“二虚一逃”行为查处若干问题研究(转载)

“二虚一逃”行为查处若干问题研究
魏均新

　　
　　 “二虚一逃”是指违反公司登记管理规定的“虚报注册资本”、“虚假出资”和“抽逃出资”三种违法行为的合称。“二虚一逃”有其共同点，也有交叉点和不同点，在我们工商机关执法把握上有一定的困难。笔者根据自己的实践和认识，对此进行探究，以供执法人员参考。
　　 “二虚一逃”三种行为的共同点，在于都是侵犯了国家的公司登记管理秩序，都是导致记载于营业执照或者公司章程上公司注册资本（实收资本）的不足甚至“空白”，都存在着欺骗债权人和社会公众的行为。但三种行为都有其各自的不同点，都有不同的认定要件。
　　笔者认为，认定要件不同于构成要件。构成要件需要从主体、客体、主观方面和客观方面进行分析，属于理论范畴，而认定要件是从证据而言确认行为的性质。行政法上对违法行为的认定，行为人的主、客因素是需要分析的，但从证据而言，要掌握确凿行为人主、客观因素的证据是非常困难的，而且有时也不是必要的。执法实践所需要解决的是认定要件，当然认定要件源于构成要件。
　　一、“二虚一逃”的认定要件
　　（一）虚报注册资本
　　《公司法》第一百九十九条“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记管理机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额5％以上15％以下的罚款；….”。《公司登记管理条例》将虚报注册资本和“提交虚假材料”两种违法行为的处罚，分为两条规定，即第六十八条和第六十九条，但基本内容还是与《公司法》第一百九十九条相同。
　　虚报注册资本的认定要件并不复杂，就三点：
　　1、主体是实施了虚报行为的公司；
　　2、实施了虚报注册资本的行为；
　　3、以虚报注册资本手段取得了公司登记。
　　尽管公司设立登记的主体是申请人，即有限责任公司的全体股东和股份有限公司的董事会，虚报的行为主体实际应当是申请人，但申请人虚报的目的在于成立公司，而且虚报行为的构成必定要取得公司登记，也就是虚报目的达到。公司一经登记领取营业执照，即具有企业法人资格，无论申请人实际是否出资，都有法定的出资义务，处罚具有独立法人资格的公司实际也就是惩罚了真正的行为人－申请人。至于变更登记中虚报更无异议，申请人本身就是公司。
　　（二）虚假出资
　　刑法上将虚假出资和抽逃出资合并为一个罪种，即“虚假出资、抽逃出资罪”。但虚假出资与抽逃出资毕竟还是两个不同的行为，只是两者之间联系较为紧密些。
　　虚假出资，根据《公司法.》第二百条和《公司登记管理条例》第七十条“公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，…”的规定，分为“未交付”和“未按期交付”两种。所谓“未交付”是指公司成立时，股东或者发起人，未将自己承诺的出资交付公司。“未按期交付”是指未按照公司章程记载的出资期限出资交付出资。根据《公司法》第二十七条、第二十八条和第八十一条的规定，有限责任公司和发起设立的股份有限公司可以分期出资，除投资公司外，出资期限最长不超过2年。而且《公司法》第三十二条和第八十二条将“出资时间”作为公司章程必载的事项，股东或者发起人有义务按照公司章程记载的出资时间按期出资。如果公司登记机关在公司登记时，审查不严，导致分期出资的公司章程未记载“出资时间”的，属于对不符合公司法规定条件的登记申请予以登记的行为，应当予以纠正，原则上不得按虚假出资行为处罚。
　　根据国家工商总局令第22号《公司注册资本登记管理规定》第二十三条的规定，股东或者发起人未按期足额出资，公司又未办理相关变更登记，超过《公司法》规定最长出资期限2年或者5年（投资公司的期限）的，按公司虚报注册资本查处。这就是说，股东或者发起人虚假出资符合特定条件，性质开始转化，由公司而不是股东承担责任。原理上，依法股东认缴和实缴的出资期限、出资额出资方式都是公司申报的公司登记注册事项（《公司登记管理条例》第九条第[九]项）。公司根据其对公司登记机关的承诺，有义务督促股东向公司按期足额出资。公司不履行义务，导致申报的注册资本实际不实，构成虚报注册资本行为，情节严重的应当撤销公司登记、吊销公司营业执照。
　　虚假出资的认定要件：
　　1、主体是负有出资义务的有限责任公司股东和股份有限公司的发起人。
　　这个股东和发起人都是依法经公司登记机关登记，记载于公司成立或者变更文件的主体，未经登记记载的不是虚假出资的主体。
　　2、未将出资的货币或者非货币财产交付公司。
　　是否交付公司，不是以实际财产是否给公司使用，而是需要明确记载股东或者发起人的出资财产已经转为公司财产。如房产、汽车、土地使用权等都要办好过户手续，变更到公司名下。股东已经办理过户等财产权转移手续，未按规定办理变更登记的，不能按虚假出资处罚，只能按照不按规定办理变更登记处理。
　　3、公司成立或者公司存续期间。
　　股东虽然虚假出资获得验资报告，但公司设立登记失败，没有成立，不构成虚假出资行为。所谓“公司股东、发起人”的“公司”是指已经成立的公司，不包括拟设公司。虚假出资不一定在公司成立时才出现，公司存续期间，分期交付的，不按期交付出资，也是虚假出资。一般情况下，执法机关未发现虚假出资，公司注销登记已经消亡的，不再追究原公司股东的虚假出资责任。
　　（三）抽逃出资
　　抽逃出资，说得白一点就是股东或者发起人已经履行出资义务，在公司成立后，通过一定方式，再从公司抽回自己出资的财产。多见为货币抽逃，尚未见非货币抽逃的案例。
　　出资是公司股东或者发起人的义务，不得抽逃出资也是其义务。《公司法》虽然只明文规定有限责任公司的股东有不得抽逃出资的义务（第三十六条规定“公司成立后，股东不得抽逃出资”），未规定股份有限公司的发起人有这个义务，这并不意味着“发起人”就没有这个义务，《公司法》第二百零一条的对“发起人”抽逃出资行为处罚规定，就确定了“发起人”有不得抽逃出资的义务。另外，《公司法》第九十二条，发起人“不得抽回股本”的规定，即使违反也不构成抽逃出资行为。
　　抽逃出资的认定要件：
　　1、主体是有限责任公司的股东或者股份有限公司的发起人。
　　这与虚假出资的主体相同，并依法履行了出资义务，包括分期出资的义务。未依法履行出资义务的主体，不构成抽逃出资行为。
　　2、实施了抽逃的行为。
　　3、时间点在公司成立后。抽逃出资必定在公司后，在公司存续期间。
　　二、“二虚一逃”行为之间的联系与区分
　　明确“二虚一逃”的认定要件，是我们认识这三种行为的基础。但仅有此基础还不够，“二虚一逃”有其隐蔽性，有的行为人还会以貌似合法的方法掩盖违法行为，加上这三种行为之间还有有交叉点，这就需要我们作更深入的分析。下面我们借助案例，对“二虚一逃”之间的联系以及区分作一些分析。
　　案例一：张、李、王三人拟成立一个装潢公司，为使以后容易揽到生意，就决定注册资本100万元，但三人并没有这么多钱投资。某天，张看到报纸上有一条广告，说可以垫资代理公司申请注册。于是张某根据广告上的联系电话，与赵某取得联系，赵答应给予100万元的垫资，但要他们支付垫资款的千分之六作为“带办费”，张与李、王二人商量，最后三人同意垫资方案，并按“出资比例”分摊“带办费”。赵某接手后，分别以张、李、王三人的名义用现金存入验资帐户，取得验资报告和营业执照后，再以公司的名义从帐户中将100万元转出，重新回到赵某的帐户。然后赵某给了他们办出的公司营业执照、公司印章等，和一个没有存款的公司帐户。
　　此案我们定性为公司虚报注册资本。理由是：1、张、李、王三位股东依法具有足额出资的义务，但他们实际并没有出资，致使公司无注册资本；2、导致公司注册资本虚假，是公司全体股东合谋的。但仅此两个理由还不足以服人，需要进一步分析。
　　作为股东有出资义务没有问题，问题是三位股东出资有验资报告证明，而且赵某确实将资金以他们三个人名义存入验资帐户的。《公司注册资本登记管理规定》第七条也只是强调“公司股东或者发起人必须以自己的名义出资”，并不排斥股东借款出资。那么，赵某的垫资款是否是借款成为核心问题。借款是民事行为，借款人具有占有借款的特性，比如被借款人甲将钱借给借款人乙，乙就对这笔借款就有了支配性的占有，同时乙负有偿还借款的义务。赵某的垫资款没有这个特性，张、李、王三人既没有占有过这笔垫资款，也没有偿还的义务。赵某垫资的目的非常清楚单一，就是为了替人办理“空壳”公司取得“带办费”，垫资款始终在赵某的掌控下，所以这个目的一达到，垫资也就终结了。张、李、王三位股东，明知其有出资义务，却以请他人垫资的手段，达到不出资而取得公司登记的目的，构成公司虚报注册资本的行为。
　　张、李、王三位股东没有出资而取得公司登记，那么他们三人是否是股东虚假出资行为呢？答案是肯定的。但为什么不定他们虚假出资，而定公司虚报注册资本？这里就有一个虚报注册资本与虚假出资的竟合问题，也就是我们提到的“交叉”。虚报注册资本必定有股东虚假出资的问题。公司注册资本是以股东交纳出资为基础的，有股东未交付或者未按期交付出资才会导致虚报注册资本行为的发生。虚报注册资本与虚假出资的界限如何掌握，一般全体股东合谋的按虚报注册资本定性，反之按虚假出资定性。定虚报注册资本，不再定虚假出资，因为虚报注册资本处罚的对象虽然不是股东，而是公司，但最后受惩罚的仍然是股东。如果按虚报注册资本定性处罚公司，同时又按虚假出资处罚股东，导致处罚的不合理，形成“一事再罚”的状况。
　　这个案例还有一个问题，就是虚假出资与抽逃出资的联系。赵某是在公司成立后，才从公司帐户中将垫资抽走的。其时间点在公司成立后，而不是成立前。省工商局《当前企业登记管理工作若干问题的处理意见》（浙工商企[2001]27号）中，抽逃与虚假的界限，就看是在公司登记（包括变更登记）前还是后，登记前的是虚假或者虚报，登记后的则是抽逃。但现在《公司法》和《公司登记管理条例》都作了修改，这个界限已经不能成为虚假、抽逃的认定标准，千万不要机械适用。按现行《公司法》规定，公司注册，股东可以分期交纳出资，股东不按期交纳出资的，属于虚假出资行为。这个虚假出资就是公司登记后的行为。进一步说，即使公司登记后抽走资金也未必就是抽逃出资，如前面的案例，假设张某一个股东请人垫资，其他股东都不知道的前提下，张某的垫资款虽然是在公司登记（成立）后抽走的，仍然是虚假出资行为，而不是抽逃出资行为。要点在于张某通过垫资手段取得的验资报告和登记，都非其真实出资行为。抽逃出资必定是股东真实出资登记后，股东再行实施的行为。
　　另外， “二虚一逃”还与其他违反公司登记管理规定的行为有联系，甚至交叉。虚报注册资本和虚假出资，往往会同时产生提交虚假材料或者采取其他欺诈手段取得公司登记的状况。
　　三、股东向公司借款认定抽逃行为的难点分析
　　股东向公司借款，是我们查处抽逃出资中常常遇到的问题，笔者也多次接到执法人员就此类问题的咨询。关于股东向公司借款是否构成抽逃出资的问题，国家工商局（总局）先后有三个答复。
　　第一个答复：1999年4月27日，国家工商局企业注册局企指函字[1999]第6号《<关于公司股东以借款为名抽回注册资本是否属于抽逃出资行为的的请示>的答复》，明确“公司股东为规避法律、法规的规定，以借款方式全额抽回其出资的，应按抽逃出资行为处理”。浙江省工商局浙工商企[2001]27号《当前企业登记管理工作若干问题的处理意见》规定“公司股东为规避法律法规的规定，以借款方式全额抽回其出资的，应按抽逃出资行为处理。抽回部分出资的，仍按抽逃出资定性；抽回金额超出其出资的，按抽回全部出资处理。”作了范围更广的规定。从第一答复看，一般股东只要向公司借款了，就构成抽逃行为，无需其他证据证明。
　　第二个答复，2002年7月25日国家工商总局工商企字[2002]第180号《关于股东借款是否抽逃出资行为问题的答复》，称“公司借款给股东，是公司依法享有其财产所有权的体现，股东与公司之间的这种关系属于借贷关系，合法的借贷关系受法律保护，公司对合法借出的资金依法享有相应的债权，借款的股东依法承担相应的债务。因此，在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据。如果在借款活动中违反了有关金融管理、财务制度等规定，应由有关部门予以查处。”最后还加了一句“此前有关答复意见与本意见不一致的，按本意见执行”，否认了1999年的第一个答复。第二个答复造成了误解，认为公司将钱借给股东，是合法行使财产处分权，股东向公司借钱，不够成抽逃出资。也就是说，只要股东与公司之间签订借款协议之类的手续，就不构成抽逃行为。
　　第三个答复，2003年5月21日国家工商总局工商企字[2003]第63号《关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的答复》，对第二个答复的问题做了解答，并指出“非金融机构的一般企业借贷自有资金只能委托金融机构进行，否则，就是违法借贷行为。非金融机构的股东与公司之间如以借贷为名，抽逃出资，可依法查处。”相比第二个答复进了一步，借贷并非一定不构成抽逃出资。
　　根据上述前后三个答复，股东向公司借款是否构成抽逃出资，笔者认为，不是借款就一定构成抽逃，只有以借贷为名实施抽逃的，才构成抽逃出资行为。难点问题是如何理解“以借贷为名实施抽逃”，这是认定抽逃行为的关键。所谓“以借贷为名”，借贷只是一个幌子，实质是将已经出资的资金抽回重新由股东自己支配，致使公司的实有资本减少。
　　案例二：某股东是部属国有企业法人，它的办公大楼装修，按照规定装修费用由上级部委有关单位拨款。但拨款不是一次性到位，而且需要繁杂的审批。春节临近，装修单位要求支付有关装修费用，部分费用还将支付民工的工资。在拨款尚未到位，该股东又无现钱支付的情况下，就向其投资的公司借款，约占其出资的50％，约定拨款到位后随即归还。借款后，这笔钱用于支付装修费用。
　　这样的借款虽然不合法，违反了有关金融管理、财务制度等规定，但其借款是真实的借款，拨款事实成立，股东归还资金的来源确定，因此，不能以此认定本案当事人为抽逃出资。但有些貌似真实的借款，仍然构成抽逃出资行为。“以借款为名实施抽逃”主要从资金“借”出去后的用途以及借款的期限是否合理进行分析。
　　案例三：A实业股份有限公司是改制企业，注册资本6000万元，其中职工持股会作为发起人之一，持有3068万元股份，占公司全部股份的51%强。1998年，持股会向A实业股份公司借款875万元，购买B股份公司的350万元股份。2003年，B股份公司上市后，持股会抛出股份，获利4926.69万元，并将此获利分配给其会员和归还借款。2003年6月，税务机关为此要求持股会缴纳所得税1569万余元，持股会于是向A实业股份公司借款1569万余元用于纳税。2006年8月发案时，仍然无法归还。
　　本案例，持股会实施了两次抽逃行为，第一次借款购买股份，由于在2003年已经归还纠正，又超过了2年追责期，故对第一次抽逃不予追究；第二次是借款缴纳税款。依法纳税是持股会作为法人单位的应尽义务，特别是将获利分配给会员，应当依法扣除税款部分，为弥补纳税漏洞，以股东身份向公司借款用于抵缴税款，构成抽逃出资行为。本案例两次借款，从真实性的角度而言，应当都是真实的。第一次购买股份借款，并没有归还借款的保证，借款归还从时间上说是无法确定的，至于后来赢利归还只能是结果的一种可能；第二次借款缴纳税款，也无归还的保证，长达三年多，仍然没有归还就很说明问题，实质就是以借款为名，用于股东（发起人）自己的资金支配活动，无视公司登记管理规定的抽逃出资行为。
　　无视公司登记管理制度，公司财产与股东自己的财产界限不清，随意动用已经出资的财产，是认定借款抽逃出资的一个主观要件。实施抽逃的主体往往是在公司具有支配地位的股东（包括数个股东合谋的联合行为），对以借贷做帐或者具备协议、借条等，执法人员应予以破解，剥去其伪装。在实践中，无期限借款、长期借款不还，借款没有理由或者理由不充分，或者将借款直接用于股东自己的投资、购买自己的物品、资产等，一般都应认定为抽逃行为。
　　四、与“二虚一逃”行为处理相关的若干问题
　　1、“名义股东”、“隐名股东”或者“假股东”违法责任主体资格分析
　　“名义股东”、“隐名股东”或者“假股东”违法责任的承担问题，也是困扰执法的一个难点。所谓“名义股东”是指形式上记载于公司登记法律文件的股东，但其出资由其他人代付，不享受股东权益，更不行使股东管理公司权利。与此对应的是“隐名股东”，即不记载于公司登记法律文件的实际出资人。
　　笔者认为，我国公司法不承认所谓的“名义股东”，“名义股东”就是一般股东，实施违法行为的应当承担违法责任，但在具体处理上必须认真分析。与此关联的“实际控制人”，也非所谓的“隐名股东”。根据《公司法》第二百一十七条第（三）项解释，“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”，实际控制人不是公司股东。“隐名股东”从一些法院的民事判决看，是承认的，但从行政法的角度而言，工商机关不承认“隐名股东”，“隐名股东”不能成为“二虚一逃”的违法主体。
　　假股东现实是存在的，假股东是指违反自己意愿，由他人通过隐瞒真实情况的手段使之成为“股东”的人。假股东的特征是：本人不知道自己是公司股东，未在相关公司登记法律文书上签字确认；本人未向公司出资，而由他人以自己名义出资；没有以股东身份参与公司管理或者享受股东相关权益。假股东的出现本身就是一种违法行为。假股东一般不承担违法责任，但假股东事后追认，并参与或者知道实施抽逃等行为的，应当追究违法责任。
　　公司其他股东，在“名义股东”或者假股东不知道的情况下，实施抽逃出资行为的，笔者认为，应当以其全部抽逃额追究违法责任，不论其抽逃额是否超出该股东记载于公司章程的出资额；“名义股东”知道，却听之任之，未加阻拦的，且抽逃额超过抽逃人出资额的，应当追究“名义股东”的责任；假股东已经知道自己是公司股东，但未向公司登记机关报告的，应当承担“名义股东”前述的违法责任。
　　虚假出资、抽逃出资行为实际由“隐名股东”实施的，应当由“名义股东”承担责任，由此产生民事责任问题，应通过司法等途径解决；属于假股东的，应当撤销公司登记或者吊销营业执照，并可以处相应罚款。这是行政机关在不承认隐名股东前提下，对责任追究的一种方式，否则违法行为将无法制裁。
　　2、“二虚一逃”行为定性处罚的法律适用问题
　　对此问题应该是不成问题的，但现实执法中还是会出现问题。“上位法优于下位法”这是法律适用的基本原则，即上位法与下位法有不同规定的，应当优先适用上位法。但上位法与下位法有同样规定的，不适用此原则，而且应当优先适用下位法。原因在于下位法往往比上位法规定更细，更适合操作。
　　“二虚一逃”行为的定性处罚，《公司法》和《公司登记管理条例》都有相同的规定，笔者主张优先适用《公司登记管理条例》，而不是《公司法》。理由是：《公司法》虽然也规定“二虚一逃”行为的处罚机关是“公司登记机关”，但却未规定这个“公司登记机关”的具体主体是谁？从《公司法》条款中不能得出“公司登记机关”与“工商行政管理机关”等同的结论。《公司登记管理条例》却做到了这一点，该《条例》第四条第一款明文规定“工商行政管理机关是公司登记机关”。有人会提出，营业执照就是工商行政管理机关颁发的，公司登记机关当然是工商行政管理机关，这还有疑问？这是合理推断，而不是有合法依据。行政复议或者行政诉讼，讲的是法律事实，所以不提交证据、依据的，视为没有证据、依据。同理，只引用《公司法》，该法未确定工商行政管理机关具有“二虚一逃”行为的处罚权（哪个机关行使公司登记机关职权，由国务院确定），就视为没有法定职权。因此，我们在处罚决定书中，可以只引《公司登记管理条例》的相关条款，但不要只引《公司法》的相关条款；引了《公司法》的相关条款，必须同时引《公司登记管理条例》的相关条款。
　　另外，关于“禁则”的引用，也需要注意，这不仅仅是“二虚一逃”的案件，其他案件也有类似问题。原则是法条上有“禁则”的，必须引，而且引用正确；没有的或者难以对得上号的，不引。千万不要硬引、乱引，否则反而会出毛病。不引“禁则”，必须认定行为性质，如虚假出资、虚报注册资本等等。按照增强行政处罚决定书说理性的要求，应当说明认定行为性质的理由，不能笼统地以一句话认定，如“当事人的上述行为属于虚假出资”等。
　　
　　2007年9月12日初稿
　　2008年5月6日定稿 (作者单位：杭州市工商局法规处)
原载“杭州市工商行政管理局高新（滨江）分局红盾网站”