偶看新闻郑州交警五大队领导:感情投资与受贿
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2009-06-09
——邓成军
第一部分：问题的提出
案例一：据报道，上海社保案涉案人员中，国家统计局原局长邱晓华以重婚罪被追究刑事责任。邱晓华自2003年起（案发时为 年），先后4次收受礼金，总计约22万元，但最终未被以受贿罪起诉。据报道，原因是：“受贿罪是收钱后为对方谋取利益。而邱晓华案中，为他人谋取利益的事实并不典型。”
案例二：贵州都市报（
案例三：贵阳市检察院在起诉樊中黔（原贵阳市市长助理、金阳新区管理委员会主任）受贿一案中，认定其收受的某几位房开商所送的80余万元是礼金，其余1000余万元是受贿款。
礼金与受贿款该如何界定，礼金在什么情况下构成受贿罪，什么情况下的礼金是合法所得，在合法礼金与贿赂礼金之外还有没有其他礼金。这些问题在实践中已经出现了不一样的认识，并引起很多争议。这种不一致是与法律的统一性不相容的，因此，有必要对此问题作一认真探讨。
尚礼之风在中国由来已久，并延续到今天。有人认为中国是礼仪之邦，并以此为自豪，然实在不能单纯地孤立地引以自豪。因为礼是在社会关系中产生的，而社会关系是与社会制度密切相关的，中国社会中的礼与长达2000年的封建专制制度不能脱离关系。孟德斯鸠认为：“专制的国家有一个习惯，就是无论对哪一位上级都不能不送礼物，就是对君王也不能例外。”“但是这种政体是必然如此的。在这种政体之下，就没有一个人是公民；人人都认为上级对下级没有任何义务；人们认为彼此间惟一的联系就是，这一部分人加给另外一部分人的惩罚；最后，在这种政体之下，事务是很少的；在那里，人民很少有机会去谒见大人物，向他提出自己的要求，提出抗诉就更少了。”（《论法的精神》第五章第十七节）今日中国的民主法治是在长期的封建专制形成的社会中来建设的，民主法治又是从西方移植过来的，这就使得中国的问题更为复杂化。
在社会生活中礼金的存在形式多样，主要有三种：有“来而不往非礼也”的以有来有往为特征的礼金（这多发生在亲戚及关系亲密的朋友之间），有为了拉关系、套近乎，以感情投资为目的，在逢年过节时送的礼金，也有为了成就某件事送礼以表示感谢或有所请求等。这三种均具备礼金的外表，第一种是典型的礼金且不是受贿款，第二种是感情投资，第三种如涉及权钱交易便是受贿款。本文讨论感情投资是否构成受贿。
关于礼金与受贿款的关系。“礼”字，新华大字典的解释（第523页）是：表示敬意、庆祝或感谢的物品。在收礼人具备公权力的前提下，如表示敬意和庆祝的不是受贿款；如果针对公权力的谋利而实施感谢，此时的礼金便是受贿款。如此看来，礼金与贿赂款的关系是交叉关系，即有些礼金形式上是礼金实质为贿赂款（或有些礼金兼具礼金和受贿款的特征）。
第二部分：受贿款的认定
什么是受贿罪的受贿款，必须根据罪刑法定的基本原则，以刑法明确规定为依据，即“法无明文规定不为罪”。因此，是否构成受贿款的标尺是刑法对受贿罪的规定。刑法第385条第一款对受贿罪的规定是：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”即，收受的礼金是“利用职务上的便利”收受（包括主动索要和被动收受），且必须是“为他人谋取利益”而收受（指被动收受时）。所以，仅有收受礼金的行为，礼金本身不是受贿款。礼金是否受贿款要看是否是“利用职务上的便利”收受，同时是否是“为他人谋取利益”收受。
一、“利用职务上的便利”而收受
在樊中黔一案中，因为其担任国土局的领导职务，许多房开企业在中秋、春节给其送红包拜节，金额每次有数千元至一、两万元不等，这能不能认定为是“利用职务上的便利”收受？不能。送礼人是房开企业负责人是对其职务有所求的人，但对其职务有所求须分两种情况，一种是对其职务范围内的权力有所求，一种是对其职务和地位形成的便利条件有所求。
何谓“职务上的便利”，最高人民检察院在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》中规定“利用职务上的便利，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件”，即“职务上的便利”，必须是职务范围内的权力。如受礼人无此权力则不属于职务上的便利。
实践中大量存在送礼的目的还有期望收礼人能够帮忙协调其他领导，通过其他领导（国家工作人员）职务范围内的权力行使而实现送礼人的利益，而此时的权力却不属于收礼人。刑法第388条认为此种行为分罪与非罪两种：如其他国家工作人员通过职权的行使为请托人谋取的利益具有正当性，则不构成犯罪，如利益具有不正当性，则构成犯罪。这就是通常所说的斡旋受贿（刑法第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿处。”）。
再回到现实中来，往往许多人送钱的时候仅是因为可能将来有事会找到某领导，此时并没有具体的请托事项。等到有请托事项时再提出具体的请托。此时送礼人与收礼人的主观上都是概括的抽象的与职务有关（不是利用职务上的便利），而不是具体的（没有具体的请托事项）与职务有关从而构成利用职务上的便利。从刑法的规定来看，结论是：由于刑法第385条规定的受贿罪的“利用职务上的便利”是以送礼人有具体的请托事项为前提的，故送礼时仅有概括的目的性是不能认定构成受贿款的。原因是若非如此，则由于存在“利用职务和地位形成的便利条件”（谋取正当利益）的可能而得不出“利用职务上的便利”或“利用职务和地位形成的便利条件”（谋取不正当利益）的确定结论，不能认定是犯罪性质的受贿款。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》认为：“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”最高法院苗有水法官认为：“当然，这里所说的“请托”必须是具体、明确的，而不能是抽象、模糊的。”（熊选国、苗有水《如何把握受贿罪构成要件之“为他人谋取利益”？》）
所以“放长线、钓大鱼”的送礼人，在没有提出大鱼具体是什么的情况下，放的长线是不能认定为受贿款的。同理，当双方都知道大鱼具体指什么后，所收受的礼金就能明确是否是“利用职务之便”收受了。
有人认为一旦有具体请托事项，此前收受的金额就构成受贿，这是客观归罪是不对的。是否构成犯罪必须结合行为人的主观状态来认定。此前的收受行为中收送双方主观上的故意都是抽象、概括的，刑法条文中既然区分利用本人职务便利和利用他人职务便利的行为，说明立法者认为利用本人职务便利与利用他人职务便利在社会危害性上是不一致的，在利用他人职务便利的场合，必须再有谋取不正当利益这一危害情节才构成犯罪，如谋取的是正当利益则说明行为的社会危害性不足以需要追究刑事责任。试想，同样两个房开商，一个是没有任何具体请托事项而送礼，持续了五年（第六年有了具体的请托事项），另一个是希望收礼人能找其他有公权力的人帮自己谋取某一正当利益而送礼。对公权力廉洁性的侵害而言，后者是现实性、必然性的，前者是或然性的，显然后者更具有危害性，但根据刑法第388条不构成犯罪。法律有一个“举重以明轻”的原则，危害性更重的尚不认为是犯罪，轻者更不构成犯罪。这种认识的错误之处还在于对以下情况的理解上会陷入混乱：如灵达房开公司的负责人从樊中黔任国土局局长时开始逢年过节给其拜节，但在任国土局局长期间、此后的樊任建设局局长期间都没有过请托事项，直到樊任金阳新区管理委员会主任后才有具体的请托事项，如认为从一开始樊就是利用金阳新区管理委员会主任的职务之便收受礼金形式的受贿款显然与事实相悖。
有人认为收受长期投资（感情投资）后，无须送礼人主动请托，收礼人均会主动通过权力予以回报。因此权钱交易的特征是明显的，此时的感情投资构成受贿款。这种认识同样不能成立：因为在具体回报事项产生前，此事项仅是一种可能，此前的送礼收礼行为本身是没有具体请托指向的，不能用后来客观上发生的事实来推翻之前的主观上无具体请托事项的状态。
受贿通常有事前受贿和事后受贿两种。不论是先收钱后办事还是先办事后收钱首先要有具体的请托事项，否则无从认定收礼人主观上是否有利用职务之便的故意。
可见，樊中黔一案中的一些事项，如兰勇、邱毅等人在具体请托事项出现之前逢年过节送的礼金是不应计入受贿款的。
二、“为他人谋取利益”而收受
如前所述，为他人谋取利益包括正当利益和不正当利益。根据刑法第385条，利益的正当与否不影响定性，对量刑的影响属于法院应考虑的酌定情节。
理解为他人谋取利益而收受要注意：
一是所送的礼金与所谋的利益必须具有价值上的合理性，必须符合常理。
送礼人所送的礼实际上在客观上反映了权力寻租的空间大小，即权力租金的价值。这一价值虽然每个送礼人的认识不一，所送之礼因此也会有差别，但有一点却是可以肯定的，即这个价值必须小于送礼人因此而获利的价值，不会高于送礼人因此而获利的价值。比如在办理企业成立的工商登记行为中，所有资料均是齐备的，仅是要求工商局办快一点，给予金额较小的好处是符合常理的，如果给付的是数万元甚至数十万元，这就明显有违常理了。这时，要么在认定金额的事实上存疑（即不能认定），要么是这些金额中仅有一小部分是为了这个事情（如办理工商登记）而送的，此时的受贿金额不是全部，而是一小部分；亦或说另一大部分还涉嫌另外的权钱交易。
如樊中黔一案中，起诉书指控的涉及王某送的160万元，叶某某送的98万元，刘某所送的40余万元（折合人民币，为了樊给金阳公司总经理打招呼按合同及时拔付工程款），来某某所送的30余万元（为了办理土地使用权变更手续）明显和对应的谋利事项（本文假设谋利事项成立，不对事实认定发表意见）不具备价值上的合理性。
二是所送礼金在时间上的对应性
无论是事前受贿还是事后受贿，客观上有请托事项的时间（不是收礼人知道的时间）都必须要求是在收礼之前或者同时，否则收礼人的主观上是不能认定有利用职务之便的故意还是利用“职务和地位形成的便利条件”的故意的。
分析事前受贿的情形，如果在请托事项出现之前，送礼人就有拜节的行为，收礼人收受的这些礼金不能作为受贿款。因为此前收礼人不可能是“为他人谋取利益”而收受。最高人法院在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中认为：为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。……明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。最高人民法院刑二庭庭长熊选国也认为：“刑法上将“为他人谋取利益”规定为受贿罪的构成要件，本意在于将“感情投资”和亲友之间馈赠的现象排除于受贿罪之外，但“明知他人有具体请托事项而收受其财物”的情形显然不属于“感情投资”，也不是什么“馈赠”，将此情形解释为受贿是合乎立法本意的。”因为“明知他人有具体请托事项”是进入第一阶段“承诺”的前提。
分析事后受贿的情形，如果时间间隔过长，送礼人在拜节时送，这部分从时间上看已经不可能是为了此谋取利益的行为而送礼和收礼，而是从具体的目的转化成概括的目的，是期望以后有所求了。此部分也不应认定为受贿款。比如说樊中黔一案中起诉书指控的1988年樊帮忙于海某将其企业挂靠在集体企业名下，此后从1988年直到2008年于海都给樊拜节，于某的公司早就不再经营了，将所有于海的拜节款项认定为受贿款是明显错误的。还有起诉书指控的来某某在2001年有土地手续在樊任局长的土地局办理，直到2008年一直在拜节，来某某不可能在7年之后还在为办土地手续一事而送钱，尤其是2006年再送20万港币；再如谭某某于2001年在土地局找樊帮忙办了土地手续，至2008年一直在逢年过节送礼，其中2007年樊生日时送了5万元钱。时间已经把谋利与收礼的联系划断。时间否定了“为他人谋利益”而收钱。
实践中，会出现在职时国家工作人员不敢收，与请托人约定离职后收取，意图规避法律的现象，对此约定行为本身已经将离职后收受这一行为与谋利行为联系起来了，所以此种情况构成受贿款。这种情形如在离职前没有约定，离职后又收受了他人钱物的，不是受贿款。
关于离职，该词本身是有歧义的，一种理解是指不具备国家工作人员身份，如离退体。一种是指离开某一职务即不具备现职务相对于原某一职务而言的离职，包括调离某一职务和离退休。从最高法院的文件措词（结合司法解释和会议纪要）来看应采取第二种理解，最高人民法院在《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》中专门针对离退休情形作出批复，后在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定“（四）离职国家工作人员收受财物行为的处理参照《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》规定的精神，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离职后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。”即对离职情况，参照离退休的规定处理。刑法第七修正案沿用了离职一词但未明确该采何种理解。第七修正案规定：“十三、在刑法第三百八十八条后增加一条作为第三百八十八条之一：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”这里的离职如果概括的理解为离退休，显然缩小了打击的范围。如果该国家工作人员系辞职或调离就不能包括进去。所以，准确的理解应是离开原职务。
两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》：“十、关于在职时为请托人谋利，离职后收受财物问题
国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。
国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额。”
第一款情形因为约定而使“为请托人谋取利益”和“收受请托人财物”之间产生了直接的对应关系，应以受贿论处。第二款情形需要注意：是“为请托人谋取利益”才于“离职前后连续收受请托人财物”，如果谋利时的职务是C，此前有A、B职务，在此前送礼收礼双方均不可能为了利用C职务之便，故此前的是不能连续计算的。
三、“为他人谋取利益”而收受还须考虑为他人谋利的事实是不是有权力的特别介入
刑法规定须有“谋取利益”的要件说明请托人利益的取得必须有权力的特别介入。
送礼的人与收礼的人均未将此事当作为他人谋利，仅是凑巧有一桩事按程序走到了收礼人的经办环节，收礼人按正常工作程序办理了，整个过程没有任何权力的特殊介入，这样的行为是不能认定为“为他人谋取利益”而收受的。邱晓华案的请托事项不明，报道所称的“不典型”应是指此。
某事的办理是相当正常的程序，根本无须权力的特别介入，双方也均不认为这是为其谋利，不能认定为“为他人谋取利益”。
社会生活的经验说明根本无需权力的特别介入即可办理，如段某的为交纳出让金而给樊中黔的拜节礼金。交费本身只要不涉及缓交和减交，是不需要权力的特别介入的，樊案中，公诉人认为：如不交纳出让金就会导致房地产开发的下一环节办不了，这样就把权力解释为合法破坏权了。
第三部分：关于认定感情投资是否构成受贿款的考虑因素
在樊中黔被控受贿一案中，公诉人认为馈赠与受贿应该有6点区别：馈赠的数目不大；馈赠是公开的；馈赠的对方是一般公民；馈赠是相互的，而受贿是单方面的；馈赠者没有利益上的请求；馈赠者在馈赠的前后没有得到好处。以此认为，樊中黔的收受行为明显不是馈赠。这6点区别一般情况下没什么不对，但不能绝对化。尤其重要的是，这6点区别指出的是馈赠与受贿的区别，没有指出既非馈赠又非受贿的形态。也就是感情投资的形态，当送礼人的目的就是为了拉关系、套近乎，以后有或者当时就有须要利用收礼人的职务和地位形成的便利条件谋取正当利益时，在罪与非罪的认定上，考虑这6点区别是没有意义的。
两高在《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中意图提供准确区分礼金和受贿款的标尺，该意见第十条规定：办理商业贿赂犯罪案件，要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断:(1)发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度;(2)往来财物的价值;(3)财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托;(4)接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。
在感情投资的场合，前述因素（1）（2）是没有决定意义的，关键是因素（3）（4），但后两个因素并没有将刑法条文进行任何的细化，在可操作层面上与刑法条文是一样的。
“感情投资”行为多是受社会上节日送礼风俗的影响而借机向领导示好、联系感情，一些领导也顺水推舟接受。它的特点是拉关系、套近乎。它是不好的社会风气，也是违犯党政干部不得收受红包、礼金等党纪政纪规定的行为。但在本质上，行为人双方不存在贿赂犯罪的心理状态，即没有权钱交换的主观意图。感情投资与受贿在时间上有很大的区别，受贿通常是伴随着行贿者实现“利益”报达谋利所需时间而进行，如一个建设项目持续１年，他们就在１年多时间不断送收财物。“感情投资”一般有较长时间的感情“培养”才能进行，一旦进行则持续时间较长，并不以特定的“利益”作为存续依据。感情投资不是受贿款。
第四部分：结论
1.收礼不等于受贿。单纯的接受馈赠不是受贿，接受感情投资也不是受贿。
2.无明确请托事项之前的收礼行为社会危害性不及利用他人职务上的便利谋取正当利益，后者的社会危害性刑法不认为构成犯罪，前者因此不构成受贿。
3.有收礼事实、有办事事实，但两者之间没有联系，不能客观归罪认为系受贿。
综上所述，典型的礼金（特点是有来有往）或馈赠是合法行为，其与受贿款是有清淅的界限的，感情投资无具体的请托事项，主观上不能认定是“利用职务之便”还是“利用职务和地位形成的便利条件”因此不能认定为受贿款。正确认识感情投资和受贿款是正确认定受贿罪的罪与非罪的关键。罪刑法定的刑法原则要求认定标准只有一个即刑法第385条的规定，有具体的而不是概括的请托事项是认定受贿款的前提。